همانطور كه در فقه اسلام آمده و قانون مدني از اين نظريه تبعيت نموده است طلاق اساساً به دست مرد است يعني با اينكه نكاح يك عقد است اما براي گسيختن اين نهاد يك اراده كفايت مي كند و آ، اراده مرد مي باشد. اين مطلب در ماده 1133 قانون مدني آمده است كه مستند آن حديث نبوي معروف الطلاق بيد من اخذ بالساق مي باشد و تقريباً همه مذاهب اسلامي بر آن اتفاق نظر دارند.
سئوالي كه در اين رابطه مطرح مي گردد اين است كه چگونه مي توان به نحوي زوجه را نيز در انحلال اين تاسيس دخيل نمود؟ براي اينكه زوجه بتواند در امر انحلال نكاح دخالت داده شود بايد از روش حقوقي خاصي تبعيت نمود كه با مباني فقه اماميه نيز منطبق باشد زيرا:
اولا براساس منع فقهي و همچنين نص صريح قانون مدني, نمي توان با پيش بيني حق فسخ نكاح براي زوجه و يا حتي زوج به اين هدف نايل شد ( ماده 1069 ق . م .) دليل آن اين است كه عقد نكاح قبل از اينكه يك قرارداد صرف مالي باشد يك تاسيس اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در آن _ با همان خشكي قابل اعمال نيست اصولا در نكاح اقاله راه ندارد و هر عقدي كه قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ را در آن نيز ندارد.
ثانياً: همان طور كه در جاي ديگر بيان شده , حق طلاق به دست مرد بودن يك حكم شرعي يا يك قاعده امري است نه يك نوع حق قابل گذشت و يك قاعده و يك قاعده تفسيري بنابراين مرد نمي تواند از اين حق خود بگذرد يا آن را به ديگري ( كه از آن جمله زوجه خود مي باشد) واگذار و منتقل نمايد بنابراين در ضمن عقد نمي توان به صورت شرط حق طلاق را براي زن پيش بيني نمود.
حال چه بايد كرد و براي دخالت دادن زوجه در امر طلاق خود از چه شيوه حقوقي مي توان بهره جست؟





شيوه حقوقي ايجاد حق طلاق براي زوجه


چيكي از اختصاصات فقه اسلام امكان انجام نكاح و طلاق توسط وكيل مي باشد اين امكان در كشورهاي اروپايي تاثير پذيرفته از دين مسيحت وجود ندارد استدلال بر منع انجام نكاح و طلاق توسط وكيل در حقوق فرانسه اين است كه زوجين بتوانند تا آخرين دقايق آزادانه در امر ورود در تشكيل خوانده تصميم بگيرند كه البته ايراد مزبور با جايز بودن عقد وكالت در حقوق اسلام منتفي است يعني براي هر كدام از وكيل و موكل امكان رجوع از وكالت تا زماني كه به مفاد آن جامعه عمل پوشيده نشده است وجود دارد. به هر حال در حقوق اسلام وكيل مي تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را فراهم ساخته و به نيابت از موكل خود يعني زوج صيغه ايقاع طلاق را جاري سازد قانون مدني نيز به تبعيت از فقه اسلام هم در مورد ازدواج و هم در مورد طلاق تحقق آنها را از طريق وكيل جايز شمرده است در مورد ازدواج مواد 1071 تا 1074 قانون مدني و براي طلاق نيز ماده 1119 قانون مذكور چنين امكاني را فراهم ساخته اند كه موضوع بحث ما در اين مجال فقط وكالت در طلاق است.
وكالت در طلاق از نظر فرد وكيل خصوصيتي نسبت به ساير انواع وكالت لذا همان طوري كه زوج مي تواند به فرد ديگري وكالت در طلاق زوجه خواهد را بدهد به همان ترتيب مي تواند وكالت در انجام اين كار را به زوجه خود محول نمايد در اين صورت زوجه, وكيل در طلاق دادن خودش ( يا حتي وكيل در توكيل نيز) از طرف زوج خواهد بود.
به نظر مي رسد از اين امكان كه توسط قانون مدني پيش بيني شده است مي توان براي ايجاد تعادل و توازن در عقد نكاح چاره اي جست بدين صورت كه كل مجموعه نكاح و طلاق و آثار مربوط به آن را در ضمن يك عقد واحد قلمداد نموده و بدين ترتيب حقوق زوجه را كه در اكثر مورد تضييع قرار مي گيرد پاسداري نمود. در نتيجه زوجه شخصاً در امر انحلال تاسيسي كه اراده اش در اصل پيدايش آن نقش داشته نيز دخيل خواهد گرديد و بدين ترتيب تا حدي عملا اثر ايقاع را از طلاق گرفته و اراده زن را نيز به طور غير مستقيم در امر انحلال اين تاسيس دخيل خواهد نمود با اين شيوه اراده يك طرفه مرد بر طلاق بدون قيد شرط زوجه خود كه وفق ماده 133 قانون مدني حق وي شناخته شده را مي توان لجام زد.
به هر حال قانون ايران به زوجه حق داده است كه از جانب زوج وكيل در طلاق دادن خود باشد چون شرط مزبور , مخالف مقتضاي عقد ازدواج نيست ( ماده 1119 ق0 م0 )0 منتها, از آنجايي كه وكالت عقدي است جايز, براي اطمينان از عدم عزل وكيل توسط موكل , قانون مدني تمهيدي انديشيده است به اين صورت كه اگر وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد امكان عزل وكيل وجود نخواهد داشت مگر اينكه عقد اصلي كه در ضمن آن شرط وكالت شده به جهتي از جهات منحل شود براي عدم برخورد با اين مانع معمولا شرط وكالت در ضمن خود عقد نكاح يا يك عقد لازم ديگري درج مي شود. دراين صورت اندراج شرط در ضمن عقد لازم ديگر موجب عدم امكان عزل وكيل ( كه در اينجا زوجه است) توسط زوج خواهد شد يعني زوج حق عزل وكيل را نخواهد داشت.
شايان گفتن است كه براي اطمينان از غير قابل نقش شدن شرط مزور بايستي آن را به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازم ديگري مقيد ساخت زيرا در صورتي كه مفاد شرط به صورت شرط فعل بيان شود مرد ممكن است متعاقباً زن را وكيل در امر طلاق دادن خودش بنمايد؛ ولي قبل از انجام مفاد وكالت توسط زوجه و مطلقه كردن خود با توجه به جايز بودن عقد وكالت زن را عزل كند و بدين صورت شرط نيز بلااثر شود يعني اگر وكيل نمودن زوجه توسط زوج شرط شود, اين نوعي شرط فعل خواهد بود كه همان محذور را به همراه خواهد داشت ولي اگر وكيل بودن زوجه از جانب زوج شرط شود اين نوعي شرط نتيجه خواهد بود و چون اثر شرط نتيجه به مجرد عقد ظاهر مي شود حدود و بقاي شرط تابع عقد اصلي خواهد بود و تا زماني كه عقد اصلي فسخ و يا اقاله نشده شرط نتيجه در ضمن آن نيز اثر خود را خواهد داشت
در صورت تبعيت از چنين شيوه اي حتي بدون رضايت زوج, زوجه مي تواند طلاق بگيرد زيرا چنين وكالتي قابل عزل نيست و اثر عقد لازم را پيدا مي كند به گونه اي كه حتي شرط مزبور با توافق بعدي نيز وفق ماده 244 قانون مدني قابل اسقاط نيست.
به هر حال وكالت زوجه در مطلقه ساختن خود از طرف مي تواند محقق شود:
_ وكالت مطلق؛
_ وكالت مقيد به تحقق شرطي در عالم خارج.
در وكالت مطلق تحقق امري در عالم خارج شرط نمي باشد بدين صورت كه زوج به زوجه وكالت مي دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد. هر چند در اين موارد نيز در حقيقت زوج است كه طلاق مي دهد ولي اثر آن با مواردي كه زوجه راساً مبادرت به طلاق م كند يكسان است و زوجه نيز حق خواهد داشت رابطه زوجيت خود را به امري كه ادامه نكاح با وي را مضر به حال خود مي بيند خاتمه دهد
وكالت مطلق:
در وكالت مطلق تحقق امري در عالم خارج شرط نمي باشد بدين صورت كه زوج به زوجه وكالت مي دهد هر وقت بخواهد خود را از جانب زوج مطلقه سازد هر چند در اين موارد نيز در حقيقت زوج است كه طلاق مي دهد؛ ولي اثر آن با موردي كه زوجه راساً مبادرت به طلاق مي كند يكسان است و زوجه نيز حق خواهد داشت رابطه زوجيت خود را به مردي كه ادامه نكاح با وي را مضر به حال خود مي بيند, خاتمه دهد اين امر صريحاً در قانون مدني پيش بيني نشده است؛ ولي از قواعد عمومي مربوط به وكالت و نكاح و طلاق در حقوق مدني مي توان چنين امكاني را تاييد نمود مضاف بر اينكه فقهايي چون امام خميني (ره) نيز بر صحت آن تصريح نموده اند.
البته شايد وجود مصالحي با گسترش نهضت فمينيسم يا عقلانيت غير عاطفي, وجود چنين شرطي را توجيه كند ولي بر نويسنده دقيقاً مكشوف نيست كدام مردي و تحت چه انگيزه هايي حاضر مي شود در ضمن عقد نكاح چنين وكالت بي قيد و شرطي را به زوجه خود بدهد.
وكالت مقيد به تحقق شرطي در عالم خارج؛
معمولا زوجه وكالت مطلق براي مطلقه ساختن خود نمي دهد؛ بلكه آن را به شروط مقيد مي سازد كه اگر آن شروط محقق شد زوجه بتواند خود را مطلقه سازد. در وكالت مقيد تمسك به شرط و استفاده از وكالت زوجه مقيد به تحقق اموري در خارج مي شود كه موارد عمده آن در ماده 1119 قانون مدني آمده اند اين ماده مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك اتفاق نمايد يا عليه حيات زن سو قصد كند سو رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلي يعني شرط وكالت در طلاق درج نشود در اين صورت زن بنا به تشخيص خود مبني بر تحقق شرايط فوق, مبادرت به طلاق خويش مي نمايد. البته اگر مرد شرايط مذكور را محقق نداند مي تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرايط مذكور را مدعي شود و بدين وسيله طلاق مزبور را باطل نمايد سوالي كه دانستن آن بسيار مهم است اين است آيا در مواردي كه زوجه با استناد به وكالت خود از جانب زوج مبادرت به طلاق خود مي كند هم در موارد وكالت مطلق و هم در موارد وكالت مقيد _ آيا اين طلاق رجعي است يا بائن؟
البته فعلا مواردي كه دادگاه به استناد مواد 1129 و يا 1130 قانون مدني تحت عنوان عسر و حرج مبادرت به اجبار زوج براي طلاق زوجه خود مي نمايد و يا حاكم راسا به استناد الحاكم ولي الممتنع مبادرت به ايقاع صيغه طلاق زوجه مي نمايد را از محل بحث خارج مي سازيم و محل نزاع را متوجه مواردي مي سازيم كه زوجه به استناد وكالت داشتن از جانب زوج مبادرت به مطلقه ساختن خود مي نمايد (موضوع ماده 119 ق.م.)
ممكن است امر اثبات تحقق شرط در محكمه در شرط اصلي يعني شرط وكالت در طلاق درج نشود. در اين صورت زن بنا به تشخيص خود مبني بر تحقق شرايط فوق مبادرت به طلاق خويش مي نمايد البته اگر مرد شرايط مذكور را محقق نداند, مي تواند با مراجعه به دادگاه عدم تحقق شرايط مذكور را مدعي شود و بدين وسيله طلاق مزبور را باطل نمايد.
اكثر حقوقدانان كليه مواردي كه بنا به درخواست زن طلاق به حكم دادگاه واقع مي شود را طلاق بائن دانسته اند و براي نظر خود دلايلي آورده اند اين استدلالات اگر براي طلاقي كه بر مبناي عسر و حرج صادر ميگردد بتواند موجه باشد ولي در مورد بحث ما كه طلاق از جانب زوج انجام مي گيرد توجيه مناسبي نيست يعني با پيروي از فقه و مستفاد از نظر امام خميني (ره) بايد معتقد شد كه اين طلاق اخير رجعي است و مي توان بر اين ادعا استدلالات ذيل را اقامه نمود:
ازآنجايي كه حفظ بقاي خانواده يكي از اهداف اوليه قانونگذار است بايد تا آنجا كه ممكن است از گسيخته شدن اين نهاد مقدس پرهيز نمود و اين تاسيس الهي و پيوندي كه اصالتاً بايد هميشگي باشد را با اندك پيش آمد خلاف ميل دستخوش از هم پاشيدگي قرار نداد. با توجه به اينكه در اين مورد, در حقيقت زن در امر جدايي تصميم گيرنده است و معمولا زنها بنا به غلبه احساسات خود عمل مي كنند بايستي تمهيدي انديشيد و به ياري اين نهاد الهي رسيد و نگذاشت كه بسادگي منحل گردد.
چگونه است كه در مواردي كه زوج قانوناً حق طلاق دادن زوجه خود را دارد, آن را با دهها شرط و شروط مقيد مي سازيم و مثلا گواهي عدم سازش و مانند آن را از وي مطالبه مي نماييم و نهايتا مهريه را به نرخ روز و نفقه ايام زوجيت و نحله اجباري را بر وي تحميل مي كنيم كه از هر طرف دست و پاي وي بسته شود ولي در اين مورد به زن اختيار مطلق بدهيم كه با يك ترفند هوشمندانه اي كه به خرج داده بدون هيچگونه شرطي بتواند خود را مطلقه سازد عمق فاجعه در جايي بروز مي كند كه چنين وكالتي بدون قيد و شرط هم باشد مثلا چه تضميني وجود دارد كه شب كه مرد از سركار به منزل مي رسد زوجه او با تمسك به شرط در ضمن عقد قبل از ورود وي به خانه خود را مطلقه ننموده است.
اصل رجعي بودن طلاق مقتضي اين است كه تا زماني كه نص خاص مبني بر بائن بودن طلاق نداشته باشيم حكم اصل را جاي سازيم بويژه اينكه ماده 1145 قانون مدني اين گونه طلاق را در رديف انواع طلاقهاي بائن محسوب ننموده است مضاف بر اينكه در حقيقت چنين طلاقي از مواردي كه طلاق به دست مرد است خارج نشده است يعني درست است كه مبتدي به طلاق, زوجه است ولي در اين كار استقلال ندارد بلكه به نيابت از روج عمل مي نمايد؛ يعني در واقع حتي در چنين موردي اين زوج است كه مبادرت به طلاق زوجه خود نموده منتها اين كار را از طريق وكالت انجام داده است.
مرد مي تواند به زن خود وكالت در طلاقي را بدهد كه خود شرعاً توان انجام آن را دارد از آنج كه زوج ( در جايي كه زوجه مدخوله غير يائسه باشد) فقط توان طلاق رجعي را دارد نيابت در همين اختيار را مي تواند به شخص ديگري واگذار نمايد وقتي كه اصل امكان نيابت ثابت شد فرقي نمي كند كه فرد نايب ثابت شد فرقي نمي كند كه فرد نايت يا وكيل خود زوجه باشد و يا فرد ديگري به هر حال همان طور كه مرحوم امام خميني (ره) فرموده اند؛ طلاق رجعي يا شرط بائم نمي شود.
البته ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام در تمام مواردي كه زوجين قصد طلاق و جدايي را دارند آنها را موظف مي نمايد كه با مراجعه به دادگاه و دادگاه نيز از طريق ارجاع امر به حكمين تلاش براي جلوگيري نمايد و در صورت عدم توفيق در اين امر نسبت به صدور گواهي عدم سارش اقدام نمايد؛ و ثبت هرگونه طلاقي بدون داشتن گواهي عدم سازش مزبور, غير قانوني بوده و سردفتري كه مبادرت به ثبت چنين طلاقي نموده سلب صلاحيت خواهد شد يعني در همه مواردي كه مساله جدايي زوجين در ميان باشد پاي مداخله قاضي به ميان خواهد آمد. اما اين مداخله قاضي و احياناً صرف هزينه و وقت نبايد وسيله اي باشد براي توجيه بائن بودن طلاقي كه بنا به ذات, رجعي است. بنابراين به نظر مي رسد طلاق موضوع ماده 1119 قانون مدني رجعي باشد يعني صرفا در مرحله سوم و پس از دوبار رجوع, بائن خواهد گرديد چه قاضي در امر طلاق مداخله كرده باشد چه نكرده باشد مگر اينكه بذل زوجه نسبت به قسمتي از حقوقش مورد قبول زوج واقع يا در صورت امتناع و اقتضاي حكم شرع دادگاه از طرف زوج مقارن اجراي صيغه طلاق بذل را قبول نمايد كه در اين صورت طلاق مزبور از نوع طلاق خلع خواهد بود و البته شكي نيست كه چنين طلاقي طبيعتاً بائن مي باشد.
به هر حال در موردي كه زن ( مدخوله غير يائسه) يا استفاده از شرط وكالت در طلاق خود كه از ضمن عقد لازم ديگري به دست آورده است خود را مطلقه مي نمايد كه اين طلاق رجعي خواهد بود بديهي است درهر بار رجوع از عقد سابق با شرايط قبلي خود عدول مي نمايد يعني حق وكالت در طلاق براي زن _ در نكاح تجديد شده_ محفوظ است و لذا اگر مجدداً زن با استناد به وكالتش مبادرت به مطلقه نمودن خود بنمايد باز مرد حق رجوع دارد و تنها پس از سومين طلاق جدايي و بينونت هميشگي ثابت خواهد شد يعني فقط طلاق سوم بائن خواهد بود.
مرد مي تواند به زن خود وكالت در طلاقي را بدهد كه خود شرعا توان انجام را دارد از آنجا كه زوج در حايي كه زوجه مدخوله غير يائسه باشد فقط توان طلاق رجعي را دارد. نيابت در همين اختيار را مي توان به شخص ديگري واگذار نمايد وقتي كه اصل امكان نيابت ثابت شد فرقي نمي كند كه فرد نايب يا وكيل خود زوجه باشد و يا فرد ديگري به هر حال, همانطور كه مرحوم امام خميني (ره) فرموده اند طلاق رجعي با شرط بائن نمي شود.




Source:hvm.ir