شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق ايران

شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق ايران

شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق ايران
نويسنده: دكتر محمد تقي رفيعي

http://journal.majdpub.com/images/articles/101.jpg چكيده:
عدالت به عنوان يك قانون عام و اصل حاكم، چارچوبي قطعي براي همه ي احكام و قوانيني است كه روابط و مناسبات اجتماعي را شكل مي دهد. در شناخت مسائل زنان و تنظيم روابط عادلانه ميان زن و مرد در بهره وري از موقعيت ها، نقش ها و امكانات مادي و معنوي جامعه و به ويژه در تنظيم روابط خانوادگي اصل عدل، يك مقياس فراگير و اساسي است. آن چه قرآن كريم در خصوص لزوم رعايت عدالت ميان همسران به عنوان يك شرط، مورد تأكيد قرار داده ، يك نمونه است. قرار گرفتن در موقعيت چند همسري و اصولاً ازدواج مجدد مشروط به روابط عادلانه شده است. اين مقاله به بررسي شرط عدالت به عنوان يكي از شرايط اساسي در ازدواج مجدد، چگونگي احراز آن و نيز آثار و ضمانت اجراي فقدان عدالت در ازدواج مجدد از ديدگاه حقوق اسلام و ايران مي پردازد.
واژگان كليدي:
ازدواج، ازدواج مجدد، تعدد زوجات، عدالت در ازدواج مجدد، حقوق خانواده، حقوق اسلام، حقوق ايران.

مقدمه
تك همسري طبيعي ترين و متعارف ترين شكل زنا شويي است. اسلام مبتكر تعدد زوجات و چند همسري نبوده زيرا قرن ها پيش از اسلام در ميان تمدن ها و اقوام هاي مختلف جهان وجود داشته و از سويي آن را به طور كلي با توجه به مصالحي نسخ ننموده بلكه براي حمايت از حقوق زن و جلوگيري از سوء استفاده ها و ظلم هايي كه به نام تعدد زوجات از سوي مردان مي شد شرايط و محدوديتي را وضع نمود. با توجه به اين كه اصل در نظام اسلام تك همسري است، در شرايط خاص و در موارد استثنايي آن هم با توجه به مصالح اجتماعي و در جهت استحكام بخشيدن به نهاد خانواده و جلوگيري از فروپاشي آن، ازدواج مجدد مجاز شناخته شده است. اصلاح اساسي كه اسلام در زمينه ي تعدد زوجات به عمل آورد اين بود كه عدالت را شرط كرد و اجازه نداد به هيچ وجه تبعيضي ميان زنان يا حتي ميان فرزندان آن ها صورت بگيرد. تعدد زوجات با اين شرط اخلاقي شديد و سخت به جاي آن كه وسيله اي براي تنوع طلبي و زن بارگي مرد واقع گردد در قالب انجام وظيفه و اجراي عدالت ظهور مي كند. به همين علت كساني كه تعدد زوجات و ازدواج مجدد را وسيله ي تفنن و هوسراني قرار داده اند در حقيقت از قانون اسلامي به عنوان يك ابزار بهانه اي براي عمل ناروا و هوس خود سود جسته اند كه اجتماع، قانون و به عبارتي حكومت كه حافظ و مجري عدالت در همه ي ابعاد آن است حق دارد چنين افرادي را مؤاخذه و مورد مجازات قرار دهد. اگر چه حقوق ايران درباره ي ازدواج مجدد در سال هاي اخير دستخوش تحولات و دگر گوني هايي شده و در مجموع، تغيير قوانين در جهت محدود ساختن اختيار مرد بوده و اخلاق عمومي نيز مؤيد چنين تغييري بوده است با وجود اين، به نظر مي رسد كه قوانين موضوعه ي ما در اين خصوص داراي نقص، اجمال و گاهي متعارض با حقوق اسلام مي باشد. براي نمونه، قانون مدني ايران اصولاً به دلايل مختلف به اين امر نپرداخته و از قدرت اجراي عدالت به عنوان شرط تعدد زوجات سخني نگفته و تنها براي نخستين بار قانون حمايت خانواده ي مصوب ۱۳۴۶ در ماده ي ۱۴ اجازه ي دادگاه را مبني بر ازدواج مجدد منوط به احراز قدرت اجراي عدالت نموده است آن هم عدالتي كه از يك سو مفهوم و حدود آن مجمل است و از سويي ديگر، ضمانت اجراي فقدان آن مشخص و مقرر نشده است. در قانون جديد حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مواد ۱۶ و ۱۷ جايگزين ماده ي ۱۴ قانون پيشين حمايت خانواده گرديد، اما اجراي عدالت را محدود به رضايت همسر اول و به عبارتي رعايت حقوق زن اول نموده و از مفهوم عالي عدالت در حقوق اسلام در خصوص ازدواج مجدد منصرف گرديده است. بررسي تفصيلي ازدواج مجدد ابعاد و مباحث بسياري را مي طلبد كه در اين جا گنجايش آن نيست. در اين مقاله نخست تعاريف و مفاهيم اساسي تبيين گرديد (مبحث اول) سپس شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ي ايران مورد بررسي قرار گرفت (مبحث دوم) آن گاه چگونگي احراز شرط عدالت مورد تجزيه و تحليل واقع گرديد (مبحث سوم) و در پايان از آثار و ضمانت اجراي عدم عدالت سخن گفته شده است( مبحث چهارم ).
مبحث اول ـ تعاريف و مفاهيم
در اين مبحث، شايسته است كه نخست مفهوم و ماهيت مفردات و واژگان تشكيل دهنده ي عنوان مقاله را جهت ورود به بحث ماهوي و نيز تعيين گستره ي آن تبيين نماييم. بدين منظور، اصطلاح «شرط»، «عدالت» و «ازدواج مجدد» را به طور مختصر در سه بند مطرح خواهيم كرد.
بند اول ـ تعريف شرط
شرط واژه اي است عربي كه در علوم مختلف از قبيل: ادبيات، حكمت، اصول و فقه داراي معاني خاصي است و از نظر لغت بر معاني متعددي از جمله: عهد و پيمان، تعليق چيزي به چيز ديگر، مطلق الزام و التزام دلالت دارد. همچنين در شكل مصدري به معناي ملتزم كردن و ملتزم شدن به امري و در شكل جامد به معناي آن چه كه از عدمش، عدم لازم مي آيد صرف نظر از اين كه از وجودش وجود لازم بيايد يا خير آمده است.
در اصطلاح حقوق، شرط به معناي عام عبارت است از مطلق عهد و تعهد خواه به صورت شرط ضمن عقد باشد خواه نباشد كه شرط در روايت نبوي (ص) مشهور «المؤمنون عند شروطهم» كه مورد استناد اصل لزوم عقود و تعهدات قرار مي گيرد در همين معنا استعمال شده است. ولي شرط به معناي خاص، عبارت است از تعهد فرعي كه ضمن قرارداد اصلي درج مي شود و در شمار توابع آن محسوب مي گردد. اما معناي ديگر شرط در اصطلاح حقوق، كه از منطق و فلسفه اخذ شده عبارت از امري است كه در ايجاد و پديداري شئ ديگر تأثير داشته باشد به گونه اي كه از وجودش وجود آن شئ لازم نيايد ولي برعكس، از عدم آن، عدم آن شئ لازم بيايد. «شرط در اين معنا به اموري اطلاق مي گردد كه صحت و اعتبار عقد بر آن متفرع است و در ماده ي ۱۹۰ قانون مدني و مواد ديگر شرط به اين معنا آمده است براي مثال، مشروعيت جهت معامله شرط صحت عقد است، زيرا صحت عقد به آن بستگي دارد»۱ به ديگر سخن، در اين معنا «شرط چيزي است كه چيزي ديگر بر آن متوقف باشد البته توقف شئ بر شرط چند حالت دارد كه در اين جا منظور آن چه متوقف است صحت يك امر است ، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختيار در متعاملين»۲. بنابر اين، با توجه به معناي اخير شرط در اصطلاح حقوقي كه مورد نظر ما مي باشد، منظور از شرط، در ازدواج مجدد امري است كه صحت امري ديگر يعني ازدواج مجدد متوقف بر آن است و در صورت فقدان آن اصولاً چنين ازدواجي نبايد صحيح و نافذ باشد. زيرا از نظر حقوقي اين شرط مانند ساير شرايط ديگر ازدواج، به ويژه ازدواج مجدد، از اركان متشكله آن مي باشد كه با عدم حصول آن، عقد ازدواج مجدد پيدايش نمي يابد. البته به توجه به ماهيت و ويژگي عقد ازدواج شايد در مواردي بطلان چنين ازدواجي به دليل فقدان شرط عدالت مشكل به نظر برسد كه در جاي خود بحث خواهد شد. به نظر ما شرط عدالت در ازدواج مجدد مانند شرط اهليت مندرج در ماده ي ۱۹۰ قانون مدني است كه از شرايط اساسي عقود و قرارداد محسوب گرديده و جزء قواعد آمره است كه شرط آن و يا شرط بر خلاف آن در حيطه ي اراده ي طرفين عقد يا اشخاص ثالث نمي تواند قرار گيرد. با توجه به نكات بالا منظور از شرط، در ازدواج مجدد، امري است كه صحت و اعتبار چنين عقدي بر آن مترتب است و در صورت فقدان آن اصولاً و به يك اعتبار چنين عقدي به وجود نمي آيد و فاقد اثر قانوني است و به اعتبار و از نگاه ديگر و با توجه به مصلحت هاي فردي و اجتماعي به ويژه بقاي نهاد خانواده ، در صورت عدم وجود آن در هنگام چنين عقدي و يا از بين رفتن اين شرط پس از تحقق ازدواج مجدد، نبايد از ضمانت اجراي بطلان استفاده نمود ، بلكه بايد حق فسخ و امثال آن اعمال شود كه در جاي خود اين موضوع روشن خواهد شد.
بند دوم ـ تعريف عدالت
۱. معناي لغوي و اصطلاحي عدالت
عدل به معناي داد، برابري، ضد ظلم و جور است و عدالت در لغت به معناي برابر داشتن، دادگري، دادگر بودن، انصاف داشتن آمده است. اما در اصطلاح عام و به عبارتي عدل و عدالت اجتماعي، فضيلتي است كه به موجب آن بايد به هركس آن چه را حق اوست داد. «ظاهراً مراد از عدل ، عدل اجتماعي است و آن اين است كه با هريك از افراد اجتماع به استحقاق آن فرد رفتار شود يكي را جاي ديگري نگيريم و عملي را جاي عمل ديگر نگذاريم»۳
در اصطلاح فقهي ،عدالت عبارت است از كيفيت و توانايي و يا ملكه اي است كه در اثر تمرين و ممارست در طبيعت انسان متمكن و جاي گزين شود و انسان را همواره به رعايت تقوا و مروت۴ وا مي دارد و بر اين اساس، عادل كسي است كه واجبات الهي را انجام مي دهد و گناهان كبيره را ترك مي كند و بر گناهان صغيره اصرار نمي ورزد و به ديگر سخن، «عادل كسي است كه معاشران وي در ظاهرش عيب نبينند اگر چه از باطنش غيب ندانند.»۵
۲. مفهوم عدالت در ازدواج مجدد
بديهي است معناي عدالت و عادل در موضوع ازدواج مجدد، مفهوم خاص خود را دارد كه از معاني لغوي و اصطلاحي دور نيفتاده و به عبارتي از آن ها در تعريف عدالت به عنوان شرط ازدواج مجدد استفاده گرديده است. بدين ترتيب اگر «عدالت را فضيلتي بدانيم كه به موجب آن بايد به هر كس آن چه را حق اوست داد، در رابطه ي مرد با همسران خويش در تعدد زوجات نيز عدالت به همين مفهوم به كار رفته است. شوهر بايد در پرداخت نفقه و چگونگي معاشرت با آنان چنان رفتار كند كه هر كدام خود را برابر با ديگران بيابد»۶ و به عبارتي زن دوم در شرايطي مساوي با زن اول زندگي كند. عدالت در مرد به عنوان شرط جواز ازدواج مجدد به اين معناست كه چنين مردي رفتار تبعيض آميزي ميان زنان يا حتي ميان فرزندان آن ها نداشته باشد. «عدالت عالي ترين فضيلت انساني است، شرط عدالت يعني شرط واجد بودن عالي ترين نيروي اخلاقي، با توجه به اين كه معمولاً احساسات مرد نسبت به همه ي زن ها يكسان و در يك درجه نيست، رعايت عدالت و پرهيز از تبعيض ميان زنان يكي از مشكل ترين وظايف به شمار مي رود.»۷ با وجود اين ، عدالتي كه شرط چند زني است تساوي در حقوق زنان مانند نفقه و قسم است. عدالت او بايد اقتضا كند به عنوان يك انسان متعارف در جهت اجراي عدالت متعارف تلاش مستمر داشته و تبعيض و ستمي ميان زنان و فرزندان آنان روا ندارد. البته علاوه بر عدالت از نظر اسلام، تمكن مالي و امكانات جسمي نيز كه شايد در يك معنا از مصاديق رعايت عدالت باشد از جمله شرايط تعدد زوجات است كه در جاي خود بحث خواهد شد.
۳. موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجراي آن
عدالت به عنوان يك اصل، هم در نظام تشريع و روابط اجتماعي و هم در دستگاه و نظام تكوين جاري است. اينك جاي پرداختن تفصيلي به مسأله ي عدالت به عنوان يك مقياس در فقه و در تنظيم روابط و مناسبات اجتماعي نيست اما با مراجعه به متون ديني و رهنمود هاي قرآن كريم و امامان هدايت، مي توان به اهميتي كه اصل عدل به عنوان جان مايه ي احكام و حقوق و مسئوليت هاي فردي، خانوادگي و اجتماعي دارد پي برد. عدالت به عنوان يك قانون عام و اصل حاكم، چارچوبي قطعي براي همه ي احكام و قوانيني است كه روابط و مناسبت اجتماعي را شكل مي دهد و اساساً حيات احكام در اسلام به عدالت است. شرط عدالت و ضرورت وجود و احراز آن در مسئوليت هاي فردي، اجتماعي و خانوادگي از اهميت و جايگاه ويژه اي برخوردار است. آن جا كه شخص مسئوليت احقاق حق و يا اثبات موضوعي را به عهده مي گيرد بايد عدالت او احراز شود. به همين جهت، يكي از شرايط شاهد در نظام حقوقي اسلام و به تبع آن قوانين موضوعه ي ايران عدالت است. چنان چه ماده ي ۱۳۱۳ قانون مدني۸ يكي از شرايط شاهد را عدالت بيان داشته است. همچنين ماده ي ۱۵۵ قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه هاي عمومي و انقلاب نيز عدالت را يكي از شرايط شاهد بر شمرده است و ضمانت اجراي آن اين است كه كسي كه سابقه ي فسق يا اشتهار به فساد دارد چنان چه به منظور اداي شهادت توبه كند تا احراز تغيير در اعمال او و اطمينان از صلاحيت و عدالت وي، شهادتش پذيرفته نمي شود. همچنين در مقررات آيين دادرسي موضوعه، قاعده اي به نام «قاعده ي فراغ دادرس» وجود دارد، يعني وقتي قاضي، رأي خود را صادر كرد حق تغيير آن را ندارد. اگر دادگاه متوجه شود كه شاهدان مورد استناد وي، شرايط شهادت از جمله شرط عدالت را نداشته اند بايد مطابق ماده ي ۲۳۵ قانون آيين دادرسي كيفري (در دعاوي كيفري) و ماده ي ۳۲۶ قانون آيين دادرسي مدني (در دعاوي مدني) اعلام اشتباه كند تا دادگاه صلاحيت دار ديگري رأي او را نقض نمايد و اگر رأي به مرحله ي قطعيت نرسيده باشد قابل نقض در مرجع تجديد نظر است. همچنين اعاده ي دادرسي نيز يكي از راه هاي نقض چنين رأيي مي باشد.۹ همچنين در حقوق اسلام و به تبع آن حقوق ايران ،يكي از شرايط رهبري ،كه از مهم ترين مسائل اجتماعي اسلام مي باشد ،عدالت است .چنان چه در اصل ۵ و ۱۰۹ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران ،براي تصدي ولايت امر و امامت امت و نيز رهبري امت اسلام عدالت يكي از مهم ترين شرايط رهبري محسوب گرديده و ضمانت اجراي از بين رفتن شرط عدالت بركناري از اين مقام است، چنان چه اصل ۱۱۱ قانون اساسي مقرر مي دارد:«هرگاه رهبر از انجام وظايف قانوني خود ناتوان شود يا فاقد يكي از شرايط مذكور در اصول پنجم و يك صد و نهم گردد يا معلوم شود از آغاز فاقد بعضي از شرايط بوده است، از مقام خود بر كنار خواهد شد …» . همچنين يكي از شرايط مجتهدي كه مي توان در احكام از او تقليد نمود عادل بودن۱۰ اوست. در ضمن در فقه اسلامي در زمينه ي شرايط قاضي در درجه ي اول به مسأله ي عدالت علاوه بر اجتهاد او اهتمام زياد به عمل آمده است. همچنان كه بنابر ماده ي ۱۱۳۴ قانون مدني كه مبتني بر حقوق اسلامي است. طلاق بايد در حضور حداقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد و ضمانت اجراي آن اين است كه هر گاه هنگام اجراي صيغه ي طلاق دو شاهد عادل مرد كه صيغه ي طلاق را بشنوند حاضر نباشند، طلاق باطل و از درجه ي اعتبار ساقط است. البته در حقوق اسلامي مواردي ديگر مطرح است كه از عدالت به عنوان يكي از شرايط مهم نام برده است كه در اين جا مجالي براي پرداختن به آن موارد نيست. اما يكي از مواردي كه در آن، در درجه ي اول به مسأله ي عدالت اهتمام زياد به عمل آمده مسأله ي ازدواج مجدد و يا به تعبيري تعدد زوجات است. مسأله ي شرط عدالت در ازدواج مجدد از چنان اهميتي برخوردار است كه حتي برخي تنها شرط چنين ازدواجي را عدالت مي دانند.۱۱ اين شرط با توجه به اين كه از نصّ قرآن مجيد اخذ شده علاوه بر اين كه در كتاب هاي تفسير آمده در قوانين موضوعه ي ايران كه مبتني بر فقه اسلامي است نيز مقرر گرديده ،از جمله مي توان به ماده ي ۱۴ قانون پيشين حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶، بند ۱۰ ماده ي ۸ و نيز ماده ي ۱۷ قانون حمايت خانواده ي مصوب ۱۳۵۳ اشاره كرد كه تفصيل آن در مبحث دوم و ضمانت اجراي آن در مبحث چهارم خواهد آمد. آن چه در اين جا بايد تبيين شود ضرورت طرح بحث اخير با عنوان «موارد ضرورت شرط عدالت و ضمانت اجراي آن ها» مي باشد. از آن چه گفتيم روشن شد كه اصولاً عدالت به عنوان يك اصل زيربنايي به عنوان جان مايه ي احكام و حقوق مطرح است و اين مهم در مسئوليت هاي فردي، خانوادگي و اجتماعي از جايگاه و مكانت خاصي برخوردار است. به همين جهت ،موارد و مصاديق چنين مسئوليت هايي را توضيح داده تا چندين نكته را ثابت نماييم.
اولاً ـ در نظام حقوقي اسلام در مواردي كه مسئوليتي تأثير گذار بر اجتماع مطرح مي شود، عدالت كه يكي از مشكل ترين شرايط است از سوي قانون گذار و شارع اعتبار مي شود و اين خود اهميت آن را مي رساند. از اين رهگذر مي توانيم نتيجه بگيريم كه اقدام به ازدواج مجدد در حقيقت علاوه بر اين كه براي فرد مسئوليت ايجاد مي كند، يك مسأله ي اجتماعي تأثير گذار مي باشد كه در نهاد خانواده، به عنوان هسته ي اولي و قوام بخش جامعه، كه شامل زن و فرزندان نيز مي باشد تأثير ويژه اي خواهد داشت و لذا مسأله ي ازدواج مجدد مانند ساير مسئوليت هاي اجتماعي از قبيل رهبري، مرجعيت، قضاوت و مانند آن از چنان اهميتي برخوردار است كه در آن، شرط عدالت و احراز آن به صراحت مقرر شده كه اين خود حاكي از تأثيرات اجتماعي اين نهاد حقوقي ويژه است.
ثانياً ـ همان طوري كه در موارد ياد شده، كه عدالت در آن ها معتبر است، شرط عدالت داراي ضمانت اجرايي است، بدين معنا كه در صورت عدم احراز عدالت و يا از بين رفتن اين شرط آن مسئوليت و مقام مشروط به عدالت، ساقط مي شود، بديهي و مسلم است كه شرط عدالت در ازدواج مجدد نيز بايد از ضمانت اجرايي برخوردار باشد در غير اين صورت، اعتبار شرط عدالت در اين مورد بيهوده و عبث است كه اين چنين نمي تواند باشد كه در مبحث چهارم بحث خواهد شد.
بند سوم ـ تعريف ازدواج مجدد
۱. منظور از مجدد چيست؟
آن چه كه از كلمه ي مجدد در نظر اول قابل استظهار است و مي توان به عنوان قدر متقين از آن استنباط كرد اختيار همسر دوم است. اما در اين جا بحثي كه بايد روشن شود اين است كه آيا در همه ي موارد اختيار همسر دوم، رعايت شرط عدالت از سوي مرد الزامي است يا در برخي موارد چنين شرطي ضرورت ندارد؟ براي اين كه بتوانيم پاسخ كامل و مناسب بدهيم لازم است كه چند فرض را در اين خصوص مطرح كنيم:
فرض اول ـ ازدواج بار اول مرد به دلايلي از جمله فوت همسر (زوجه)، طلاق، فسخ و منحل شود چنين شخصي قصد ازدواج مجدد را داشته باشد. بديهي است احراز عدالت در اين صورت مطرح نمي باشد و به عبارتي، در اين فرض موضوع منتفي است و بي شك در منابع فقهي، فتاواي معتبر و قوانين موضوعه ي ايران ،اساساً چنين شرطي وجود ندارد. پس بنابر اين، اين فرض مورد بحث نخواهد بود.
فرض دوم ـ مرد با داشتن زن، همسر دوم اختيار كند اما در شرايط خاص و مواردي كه قانون اجازه داده است ،مانند موارد ماده ي ۱۶ قانون حمايت خانواده ي مصوب ۱۳۵۳ و يا در مواردي كه عيوب در زن موجب حق فسخ براي مرد خواهد شد با وجود اين، مرد از اين حق استفاده نمي كند (اين حق را اعمال نمي كند) و به ادامه ي زندگي با چنين زوجه اي رضايت مي دهد، مانند موارد ماده ي ۱۱۲۳ ق.م. كه در عين حال با عدم انحلال ازدواج اول همسر دوم اختيار مي نمايد.
سؤالي كه در اين جا مي تواند مطرح باشد اين است كه آيا شرط عدالت در اين موارد هم لازم و ضروري است يا خير؟ البته بنابر يك نظر، با استناد به اطلاق ضرورت شرط عدالت براي ازدواج مجدد و بنا بر نظر ديگر، رعايت مصلحت فردي و اجتماعي و تفسير مضيق شرط عدالت دو نظريه قابل طرح است كه در جاي خود به آن خواهيم پرداخت. اما آن چه مسلم به نظر مي رسد ،اين فرض، از موارد ازدواج مجدد تلقي مي شود و در قلمرو موضوع مقاله خواهد بود.
فرض سوم ـ مرد با داشتن زن و بدون ضرورت و به صرف تنوّع طلبي و تفنّن اقدام به انتخاب همسر ديگر نمايد. بديهي است اين فرض از مصاديق كامل ازدواج مجدد محسوب خواهد شد و در نتيجه در قلمروي موضوع تحقيق قرار خواهد گرفت و به ديگر سخن، مركز ثقل موضوع مقاله خواهد بود كه در مبحث سوم به بررسي آن خواهيم پرداخت.
۲. آيا ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن۱۲ را شامل مي شود يا تنها شامل همسر دوم است؟
از جهت ظهور لغوي ، كلمه ي مجدد هر ازدواجي به جز ازدواج اول را در بر مي گيرد كه در اين صورت، ازدواج دوم، سوم و چهارم مشمول ازدواج مجدد خواهد بود و دليلي بر انصراف كلمه ي مجدد به ازدواج دوم قابل استناد نيست. اما از جهت قوانين موضوعه، در قانون مدني موادي مانند مواد ۹۰۰، ۹۰۱ و ۹۴۲ وجود دارد كه به طور كلي دلالت دارد بر اين كه مرد مي تواند زنان متعدد بگيرد و از جمله ماده ي ۹۴۲ قانون مدني كه مقرر داشته است: «در صورت تعدد زوجات، ربع يا ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه ي آنان بالسويه تقسيم مي شود». در اين ماده، علاوه بر اين كه كلمه ي «زوجات» در صيغه ي جمع دلالت بر حداقل سه دارد، با توجه به فقه اسلامي منظور از تعدد زوجات، اختيار زوجات دائم تا چهار زن مي باشد. لذا در حقوق ايران قبل از تصويب قانون حمايت خانواده در سال ۱۳۴۶، داشتن همسران متعدد در صورتي كه از چهار زن تجاوز نمي كرد جايز بود و قانون مدني نه تنها از قدرت و توانايي مالي و جسمي مرد سخني نگفته بود حتي شرط عدالت از سوي مرد و احراز آن را با سكوت به دست فراموشي سپرده بود و در يك كلام، از نظر حقوقي گويا هيچ شرط و مانعي براي ازدواج هاي مكرر و متعدد جز استيفاي عدد۱۳ وجود نداشت كه آن هم در قانون مدني به طور صريح ذكر نشده بود. اما با توجه به حقوق اسلامي و عرف و عادت مسلم كه مبتني بر آن است در محدود بودن تعداد زوجات دائم به چهار زن جاي هيچ گونه شكي نبود.
در حقوق ايران در چند دهه ي اخير درباره ي اختيار مرد مبني بر ازدواج با زنان متعدد تحولات گوناگون به وقوع پيوسته است. در يك نگاه اجمالي مي توان به اين نتيجه رسيد كه تغيير قوانين هميشه در جهت محدود ساختن چنين اختياري بوده و علاوه بر گرايش رويه ي قضايي دادگاه ها به اين سو، اخلاق عمومي نيز در اين دگرگوني با قوانين هماهنگ بوده است. از جمله مي توان اجازه ي دادگاه را در خصوص انتخاب همسر دوم با داشتن همسر اول، در قانون حمايت خانواده ي مصوب ۱۳۴۶ نخستين گام در جهت محدود كردن اختيار مرد نسبت به نكاح با زنان متعدد تلقي نمود. چنان چه ماده ي ۱۴ قانون ياد شده مقرر مي داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر ديگري را اختيار نمايد، بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند. دادگاه وقتي اجازه ي اختيار همسر تازه خواهد داد كه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امكان تحقيق از زن فعلي، توانايي مالي مرد و قدرت او را به اجراي عدالت احراز كرده باشد. هرگاه مردي بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ محكوم خواهد شد». البته اين ماده تعدد زوجات را منع نكرد و نمي توانست با توجه به حقوق اسلام چنين منعي را مقرر بدارد بلكه با شرط تحصيل اجازه از دادگاه و احراز توانايي مالي مرد و قدرت او به اجراي عدالت و از طرفي تعيين مجازات براي شخص متخلف، به طور غير مستقيم و در عمل جهت محدود كردن اختيار مرد نسبت به ازدواج هاي متعدد گام برداشته بود. اين ماده را نبايد مغاير قوانين شرع تلقي نمود بلكه صرفاً احراز شرايط ازدواج مجدد توسط دادگاه و در واقع يك نوع نظارت قضايي را براي اجراي عدالت پيش بيني نمود. همچنين در قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقررات تازه اي در جهت محدوديت سازي تعدد زوجات ديده مي شود. از جمله اين كه ماده ي ۱۶ اين قانون مقرر مي دارد: «مرد نمي تواند با داشتن زن، همسر دوم اختيار كند، مگر در موارد زير: ۱ـ رضايت همسر اول؛ ۲ـ …» در اين ماده، بر خلاف ماده ي ۱۴ قانون حمايت خانواده، موافقت همسر اول را شرط صدور اجازه ي ازدواج مجدد اعلام نمود كه اين امر در عمل مي تواند مانعي براي اختيارات نامحدود مرد نسبت به نكاح مجدد تلقي نمود و نكته ي قابل استفاده از اين ماده، جمله ي آغازين آن مي باشد كه به جاي عبارت «همسر ديگري» در ماده ي ۱۴ قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶، كه ظهور در تعدد زوجات داشت، «همسر دوم» آورده است «و از ظاهر آن چنين بر مي آيد كه اين قانون بر خلاف قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶، مي خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود كند و اجازه ندهد كه مردان زنان سوم يا چهارم بگيرند»۱۴ البته پس از اثبات ظهور ماده ي ۱۶ قانون فوق در اين خصوص و احراز قصد قانون گذار، مي توان اين ايراد اساسي را مطرح كرد كه تعدد زوجات را به همسر دوم محدود كردن مغاير با حقوق اسلام است و علاوه بر اين ممكن است موارد ضروري و دلايل توجيه كننده ي ازدواج دوم، ازدواج هاي سوم و چهارم را نيز شامل شود كه در جاي خود بايد از آن بحث كرد.
بنابر اين، با توجه به نكات اساسي كه در اين جا اشاره شد، ازدواج مجدد، تعدد زوجات دائم تا چهار زن را شامل مي شود و به همين جهت، احراز عدالت مرد در ازدواج مجدد (به معناي ازدواج دوم) به طريق اولي در ازدواج هاي سوم و چهارم شرط لازم صدور اجازه چنين ازدواج هايي مي باشد. بر اين اساس، از آن جايي كه تعدد زوجات از موارد ازدواج مجدد محسوب مي شود در نتيجه در قلمروي موضوع تحقيق قرار خواهد گرفت.
مبحث دوم ـ شرط عدالت در ازدواج مجدد
براي صحت و اعتبار عقود، شرايطي لحاظ گرديده است كه اصولاً مي توان به شرايط عمومي و اختصاصي تقسيم بندي نمود. دسته ي نخست، شرايط عمومي و يا به اعتباري اساسي كه بايد در هر عقد و پيمان بدون ملاحظه ي نوع آن در جهت اعتبار بخشي و نفوذ آن وجود داشته باشد و دسته ي ديگر، شرايط اختصاصي كه با توجه به نوع و ماهيت هر عقد و قراردادي مي تواند متفاوت باشد. اما از آن جا كه ازدواج مجدد در واقع عقد نكاح ويژه اي است بايد علاوه بر شرايطي اساسي صحت قراردادها؛ يعني، قصد طرفين و رضاي آن ها، اهليت طرفين و مشروعيت جهت عقد، از شرايط اختصاصي مانند اختلاف جنس برخوردار باشد. همچنين از اموري كه با وجود آن ها، نكاح ـ هيچ نوع آن ـ واقع نمي شود و به عنوان موانع صحت نكاح قلمداد مي شوند؛ مانند: قرابت در حدود معين، شوهر داشتن و استيفاي عدد، عده ي زن، مطلقه بودن به سه طلاق و امثال آن خالي باشد. با وجود اين، ازدواج مجدد داراي شرايط ويژه اي علاوه بر شرايط عمومي قراردادها و شرايط اختصاصي عقد نكاح مي باشد كه مهم ترين آن ها رضايت همسر اول، توانايي مالي مرد و احراز عدالت اوست كه با توجه به موضوع مقاله، در اين مبحث تنها شرط عدالت در ازدواج مجدد را در دو بند مورد كنكاش قرار مي دهيم. شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق اسلام (بند اول)، شرط عدالت در قوانين موضوعه ي ايران (بند دوم).
بند اول ـ شرط عدالت در ازدواج مجدد در حقوق اسلام
۱. پيشينه ي تاريخي ازدواج مجدد
شايسته است در آغاز بحث اشاره اي گذرا به پيشينه ي ازدواج مجدد و به عبارتي تعدد زوجات داشته باشيم.
بي شك، تك همسري متعارف ترين و قابل قبول ترين نوع زنا شويي است. زيرا، در تك همسري هر يك از زوجين، احساسات، عواطف، محبت و منافع مادي و معنوي ديگري را ويژه ي شخص خود مي داند و در حقيقت روح اختصاصي بر زندگي مشترك آن ها حاكم است. به همين جهت و به دلايل و مستندات متعدد مي توان اصل تك همسري را در نظام مدني اسلام ثابت نمود كه بايد در جاي خود از آن بحث كرد. اما در مقابل، وضعيت چند زني و يا تعدد زوجات نيز وجود دارد و از اين رهگذر، ازدواج مجدد مطرح مي شود. آن چه پيشينه ي تاريخي در اين زمينه نشان مي دهد اين است كه در ميان برخي ملل و اقوام و قبل از اسلام مسأله ي تعدد زوجات، حتي در شكل نامحدود آن، وجود داشته است. براي نمونه «گذشته از عرب جاهليت، در ميان قوم يهود و ملت ايران در زمان ساسانيان و بعضي ملل ديگر اين رسم و قانون وجود داشته است»۱۵ چنان چه گفته اند «اصل تعدد زوجات اساس تشكيل خانواده در ايران زمان ساسانيان به شمار مي رفت. در عمل تعداد زناني كه مرد مي توانست داشته باشد به نسبت استطاعت او بود»۱۶. «در ميان اعراب تعدد زوجات حد و حصري نداشت. محدود كردن اسلام تعدد زوجات را و حداكثر معين كردن عدد آن، براي آن عده از اعراب كه بيش از چهار زن داشتند اشكال به وجود مي آورد، افرادي بودند كه احياناً ده زن داشتند و مجبور بودند كه شش تاي آن ها را رها كنند»۱۷. پس با توجه به اين پيشينه ،آن چه مسلم است اين است كه «رسم تعدد زوجات ابداً مربوط به اسلام نيست، چه قبل از اسلام هم رسم مذكور در ميان تمام اقوام شرقي از يهود، ايراني، عرب و غيره شايع بوده است. اقوامي كه در مشرق قبول اسلام كردند از اين حيث فايده اي از اسلام حاصل نكردند و تاكنون هم در دنيا يك چنين مذهب مقتدري نيامده كه اين گونه رسم مانند تعدد زوجات را بتواند ايجاد كند و يا آن را منسوخ سازد»۱۸. بنابر اين، تعدد زوجات از پيشنهاد ها و ابتكارات اسلام نيست بلكه اسلام آن را در چهارچوبه ي ضرورت هاي زندگي انساني محدود ساخته و براي آن قيود و شرايط سنگيني قائل شده است. به همين دليل، اقوام و ملت هايي كه دين اسلام را پذيرفتند از آن جايي كه غالباً اين رسم در ميان آن ها وجود داشت به پيروي از اسلام مجبور بودند شرايط و محدوديت هاي اعلام شده از سوي اسلام را بپذيرند. در حقيقت، اسلام با تكيه بر اصل تك همسري چنين ازدواج هايي را محدود و مشروط نموده است. با وجود اين، اسلام در عين حال در برخي موارد با توجه به مصلحت هاي فردي و اجتماعي، تعدد زوجات را با رعايت شرايط آن مجاز داشته است كه مهم ترين شرط كه در حقوق اسلام براي ازدواج مجدد مقرر گرديده است، شرط قدرت اجراي عدالت از سوي مرد است.
۲. منظور از عدالت چيست؟
ضروري است به جهت رعايت سير منطقي بحث ،نخست مستند اين شرط را بررسي نموده سپس منظور از عدالت را تبيين نماييم. اصلي ترين مستند شرط عدالت در ازدواج مجدد آيه ي ۳ سوره ي نساء است. آيه مي فرمايد: «وَ اِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تُقْسِطوُا فِي الْيَتامي فَانْكِحوُا ما طابَ لَكُمْ مِنَ الْنِّساءِ مَثْني وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فَواحِدَةً اَوْ ما مَلَكَتْ اَيْمانُكُمْ ذلِكَ اَدْني اَلاّ تَعُولُوا» خلاصه ي معني آيه اين است كه مي توانيد از زناني كه پاك و خوب مي دانيد تا چهار زن بگيريد ولي اگر خوف آن داريد كه بين آن ها به عدالت رفتار نكنيد به يكي اكتفا نماييد كه اين امر يعني اكتفا به يك زن نزديك تر است به اين كه از عدالت دور نيفتيد و بر زن ها ظلم نكنيد.
« فَاِنْ خِفْتُمْ اَنْ لا تَعْدِلُوا فَواحِدَةً »؛ يعني به يك همسر اكتفا نماييد نه بيشتر و در اين آيه خداوند حكم را معلق بر ترس و خوف از عدم اجراي عدالت ميان زنان نموده نه بر علم و اين از آن جهت است كه غالباً در اين قبيل مواردي كه وساوس نفساني هم اثر غير قابل انكاري در آن دارد، علم حاصل نشده، در نتيجه مصلحت از بين مي رود.۱۹ به عبارت ديگر، در اين آيه، خداوند به همان صراحتي كه ازدواج مجدد با حداكثر چهار زن را جايز دانسته، با همان تصريح در صورت ترس مرد از عدم اجراي عدالت، آن را به تك همسري محدود نموده است. بنابر اين، مرد مي تواند اقدام به ازدواج مجدد نمايد كه اطمينان يا ظنّ غالب داشته باشد كه توانايي اجراي عدالت بين همسران خود را دارد.۲۰
ذلك ادني ان لا تعولوا؛ يعني اين روش (تك همسري) كه تشريع شد به عدالت و عدم تجاوز به حقوق زنان متعدد نزديك تر است. اين جمله با حكمتي كه در آن ذكر شده دلالت مي كند كه اصولاً اساس تشريع در احكام نكاح بر پايه ي عدل و منحرف نشدن و تجاوز نكردن به حقوق گذارده شده است.۲۱ پس از اثبات لزوم رعايت عدالت ميان زنان از سوي مرد، بايد منظور از عدالت را تبيين نماييم.
در يك تقسيم بندي كلي مي توان عدالت و عدل را به «عدل حقيقي واقعي» و «عدل تقريبي عملي» تقسيم كنيم. «عدل حقيقي واقعي»؛ يعني، عدل حد وسط بين افراط و تفريط، كه تشخيص آن بسيار مشكل است. اين قسم عدل موجب مي شود كه مرد در تشخيص حقيقت عدل بين زنان دچار حيرت شود، به ويژه از نظر تأثر هاي دروني كه ناشي از دلبستگي قلبي و محبت واقعي به زنان متعدد است. به ديگر سخن، عدل حقيقي واقعي؛ يعني، انسان حتي از نظر تمايلات قلبي و عواطف طبيعي غير ارادي انساني، جانب اعتدال و تساوي را رعايت كند كه از آن جا كه همواره تحت حيطه ي اختيار در نمي آيد و خارج از قدرت انسان مي باشد براي او تكليف مالا يطاق است و حال اين كه تكليف بايد در حدود توانايي انسان متعارف باشد و به همين جهت، خداوند رعايت اين نوع عدالت را براي مرد واجب نشمرده و آيه ي ۱۲۹ سوره ي نساء «و لن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء و لو حرصتم» شما هر قدر كوشش كنيد نمي توانيد در ميان همسران خود عدالت و مساوات برقرار سازيد، اشاره به اين واقعيت دارد و نفي مطلق عدل نيست كه با ضميمه با آيه ي «و ان خفتم ان لا تعدلوا فواحده» نتيجه اش ممنوعيت مطلق تعدد زوجات باشد، بلكه آن چيزي كه نفي شده، عمل حقيقي واقعي است كه توضيح داده شد. اين آيه (و لن تستطيعوا …) خالي از شائبه ي تهديد نيست ، يعني عدالت بين زنان به معناي عدالت حقيقي واقعي يعني، حقيقتاً حد واقعي ميان افراط و تفريط را رعايت كردن، از چيز هايي است كه هر چند انسان بسيار خواسته باشد و آرزومند آن باشد و در آن جهت كوشش كند، قادر به اجراي آن نيست.
اما «عدل تقريبي عملي» و به تعبيري عدالت متعارف؛ يعني، رعايت عدالت در جنبه هاي عملي و خارجي. در بحث ازدواج مجدد، اين قسم عدل يعني اين كه مرد تمام ميل را به يك طرف به ويژه به طرف تفريط متوجه نسازد كه در نتيجه زن حيران و بلا تكليف شود، نه احساس كند كه شوهر دارد و از زندگي مشترك بهره مند گردد و نه آزاد باشد كه تكليف خود را بداند و عدل تقريبي عملي يعني مرد عملاً بين زنان عدل و مساوات برقرار كند، بي آن كه از يكي جانب داري كند حقوق آنان را ايفا نمايد.
پس بنابر اين، آن چه تشريع شده و قانوني مي باشد عدالت تقريبي عملي و يا عدالت متعارف است كه در بعد اخلاقي شامل خوش رفتاري و اظهار رضايت با معاشرت آن ها و عدم سوء اخلاق است بدون آن كه مرد يا زن در رنج و زحمت قرار گيرد. عدالت تقريبي عملي در ابعاد ديگر يعني اين كه به طور يكسان حقوق واجبه ي آن ها را ادا نمايد، نفقه و هزينه ي زندگي همه ي آن ها را بپردازد و از لحاظ اقامت نزد آن ها يكسان رفتار كند.
به هر حال، آيه ي «و ان خفتم»، دليل صريحي بر مسأله ي جواز ازدواج مجدد و تعدد زوجات است منتها با شرايط سنگين و آن حفظ عدالت تقريبي عملي است كه يكي از مشكل ترين وظايف به شمار مي رود. بر اساس همين آيه، اگر مرد نمي تواند چنين عدالتي را رعايت كند حق ازدواج مجدد را ندارد و بايد به همان يك همسر بسنده كند تا از ظلم و ستم بر ديگران كه خود از گناهان كبيره است بركنار باشد. اسلام روي مصلحت اجتماع انساني تعدد را اجازه داده و البته اين امر را مقيد و مشروط نموده كه تمام اين مفاسد را بر مي دارد وآن اطمينان و يا ظنّ غالب مرد مبني بر اين كه مي تواند ميان زنان متعدد به عدالت رفتار نمايد. هنگامي كه مردي به چنين اطميناني دست يافت و مقدماتش را ارزيابي كرد، پس از آن اجازه ي ازدواج را دارد.
اسلام براي شرط عدالت آن اندازه اهميت قائل شده كه حتي اجازه نمي دهد مرد و زن دوم در حين عقد توافق كنند كه زن دوم در شرايطي نابرابر و تبعيض آميز با زن اول زندگي كند. يعني از نظر اسلام، رعايت عدالت تكليفي است كه مرد نمي تواند با قرار قبلي با زن، خود را از زير بار مسئوليت آن خارج كند. مرد و زن هيچ كدام حق ندارند چنين شرط غير مشروع در متن عقد بنمايند و در حقيقت از مصاديق شروط باطل ماده ي ۲۳۲ قانون مدني محسوب مي شود. تعدد زوجات با اين شرط اخلاقي داراي ضمانت اجرايي شديد و سنگين به جاي آن كه وسيله اي براي هوسراني مرد واقع گردد، در قالب يك انجام وظيفه ي جدي خود را نشان مي دهد. آن جا كه مسأله ي عدالت و اجراي آن و انجام وظيفه مطرح شود هوسراني و هواپرستي و زن بارگي بايد رخت بر بندد. اما با وجود اين، بايد انصاف داد و واقعيت را نا ديده نگرفت كه شرط اسلامي و به ويژه شرط عدالت در ازدواج و يا ازدواج هاي مكرر رعايت نمي شود و اگر كساني كه اقدام به انتخاب همسر ديگري با وجود همسر نمايند دست كم شرط عدالت را رعايت مي كردند شايد جاي هيچ گونه بهانه اي و ايرادي نبود و حال اين كه اين چنين نيست. به همين منظور بايد عدالت مرد را اولاً احراز كرد ثانياً بي عدالتي و فقدان اين شرط داراي ضمانت اجرايي متناسب باشد كه در مباحث آينده به اين دو مهم مي پردازيم.
بند دوم ـ شرط عدالت در ازدواج مجدد در قوانين موضوعه ي ايران
۱. قانون مدني
اگر چه قانون مدني به پيروي از حقوق اسلام به طور كلي و تلويحي دلالت دارد بر اين كه مرد مي تواند زنان متعدد بگيرد ولي در خصوص اين كه يك مرد تا چند زن را مي تواند به نكاح خود در آورد ساكت است. براي نمونه، ماده ي ۱۰۴۹ قانون مدني. مقرر مي دارد: «هيچ كس نمي تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه ي زن خود» همچنين ماده ي ۹۴۲ قانون مدني. مقرر داشته: «در صورت تعدد زوجات ربع و ثمن تركه كه تعلق به زوجه دارد بين همه ي آنان بالسويه تقسيم مي شود» اما با توجه به نظام مدني اسلام و طبق عرف و عادت مسلم كه مبتني بر آن است، در محدود بودن تعدد زوجات دائم به چهار زن نمي توان شك كرد.
به علاوه، با اين كه در گذشته و در زمان قانون گذاري و تدوين و تصويب قانون مدني، تعدد زوجات به عنوان يك عرف مسلم بيشتر در جامعه شايع بود و علي القاعده بايد قانون گذار آن را در قانون مدني منعكس مي كرد با وجود اين، اجازه ي ازدواج مجدد و اختيار مرد نسبت به نكاح چهار زن به صراحت در اين قانون نيامده است. همچنين، قانون مدني، استيفاي عدد را كه در كتب مشهور فقهي از جمله شرايع۲۲ با توجه به اجماعي بودن آن به عنوان يكي از موانع نكاح محسوب گرديده است در فصل سوم، در موانع نكاح نياورده كه قابل تأمل است و به نظر مي رسد دلايل و توجيهاتي قابل طرح باشد. اول اين كه قانون گذار مايل نبوده است كه با اختصاص دادن موادي مستقل به اين موضوع، به طور قانوني تعدد زوجات را اجازه داده و راه سوء استفاده ي مردان را جهت تنوع طلبي و زن بارگي هموار نموده باشد و اگر هم به طور تلويحي در برخي مواد قانون مدني به آن اشاره شده به اين علت بوده است كه حكم مستفاد از آن مواد (مانند: مواد ۹۰۰، ۹۰۱، ۹۴۲ و ۱۰۴۹ قانون مدني) در باب ارث و موانع نكاح بوده و از مواردي بوده كه قانون گذار نمي توانسته درباره ي آن ها سكوت كند و در حقيقت غير قابل اجتناب بوده است. دوم اين كه، با توجه به شرايط جامعه در زمان تدوين قانون مدني و اختلاف نظر و ديدگاه دست اندر كاران قانون گذاري در مورد تعدد زوجات، نويسندگان قانون مدني چون نمي خواسته اند كه مخالفتي با نصّ قرآن و اجماع مسلمين داشته باشند و در عين حال نيز مايل به پذيرفتن آن در قالب قانون موضوعه نبوده اند، از تعدد زوجات جز به طور تلويحي و غير مستقيم و از باب ضرورت در مقام بيان احكام ديگر مانند ارث و موانع نكاح سخني نگفته اند.
همان طوري كه توضيح داده شد، عدم ذكر استيفاي عدد در بحث موانع نكاح و اختصاص ندادن موادي به اين موضوع مؤيّد استنباط ما مي تواند باشد. اما اگر استدلال و توجيه شود كه عدم طرح تعدد زوجات و استيفاي عدد از سوي نويسندگان قانون مدني به علت عدم مبتلا بودن مردم به آن بوده است، اين استدلال مخدوش به نظر مي رسد، زيرا مسأله ي لعان كه در ماده ي ۱۰۵۲ قانون مدني بيان شده به طريق اولي در آن زمان فايده ي عملي خود را از دست داده بود با وجود اين، برخلاف استيفاي عدد به عنوان يكي از موانع نكاح در فقه اسلامي عيناً وارد حقوق ايران شده است. در حقيقت، قانون مدني با آن كه فصلي را با عنوان «موانع نكاح» پيش بيني نموده و در مقام بيان موانع ازدواج بوده راجع به استيفاي عدد به عنوان يك مانع مسلم و اجماعي در نظام مدني اسلام، سكوت عمدي نموده است. با توجه به اين نكات، از آن جا كه اساساً موضوع تعدد زوجات و يا حتي ازدواج مجدد به معناي صرفاً اختيار همسر دوم و محدود كردن عدد زوجات به دو همسر در قانون مدني مطرح نشده ، به تبع آن از شرايط و آثار چنين ازدواجي و از جمله شرط عدالت در ازدواج دوم، سخني به ميان نياورده است. اگر چه با توجه به مقررات نكاح قانون مدني كه از حقوق اماميه اقتباس شده و آن در اجتماع مسلمانان از عادات مسلمه شناخته مي شود و بايد در كليه ي مقررات مربوط به نكاح به دستور ماده ي ۳ قانون آيين دادرسي مدني سابق در موارد اجمال و نبودن قانون، طبق حقوق اماميه رفتار مي گرديد، با وجود اين، احكام و قواعد در حقوق اماميه به عنوان قوانين موضوعه تلقي نمي شود.
۲. قانون حمايت خانواده
قانون حمايت خانواده كه در جهت حمايت از حقوق خانواده به معناي خاص يعني از زن و تا حدي از اطفال ناشي از نكاح در سال ۱۳۴۶ به تصويب رسيد و تا حدودي قابل انتقاد بود، براي نخستين بار شرط احراز قدرت مرد را به اجراي عدالت و به عبارتي شرط عدالت در ازدواج مجدد را مقرر داشت. همچنين اگر چه قانون راجع به ازدواج مصوب ۱۳۱۰ در ضمن ماده ي ۶ خود۲۳ و قانون مدني، جلد اول مصوب ۱۳۰۷ و جلد دوم مصوب ۱۳۱۳ در ضمن مواد ۹۰۰، ۹۰۱، ۹۴۲ و ۱۰۴۹، ازدواج مجدد را به طور تلويحي پذيرفته و مجاز مي داشته است با وجود اين، براي نخستين بار قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶، بر اساس ماده ي ۱۴ ،ازدواج مجدد را به طور صريح بيان داشته و به طور مشروط آن را مجاز اعلام نموده بود. لازم به ياد آوري است كه قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به رغم سكوت قانون مدني در اين خصوص و با توجه به اين كه ازدواج مجدد به عنوان يك واقعيت اجتماعي و در برخي موارد به عنوان يك ضرورت، نياز به يك قالب حقوقي داشت، مقرراتي را پيش بيني نمود كه در ضمن، هدف جلوگيري از سوء استفاده و محدود كردن چند زني را با ايجاد شرايط و موانعي دنبال مي كرد. ماده ي ۱۴ قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶ مقرر مي داشت: «هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر ديگري را اختيار نمايد، بايد از دادگاه تحصيل اجازه كند. دادگاه وقتي اجازه ي اختيار همسر تازه خواهد داد كه با انجام اقدامات ضروري و در صورت امكان تحقيق از زن فعلي، توانايي مالي مرد و قدرت او را به اجراي عدالت احراز كرده باشد. هرگاه مردي بدون تحصيل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نمايد به مجازات مقرر در ماده ي ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ محكوم خواهد شد». اين ماده در جهت حمايت از حقوق زن، تحصيل اجازه ي دادگاه را براي مرد در اين مورد لازم مي دانسته و از طرفي تحصيل اجازه ي دادگاه هم مبتني بر احراز دو شرط بود، اول اين كه، مرد توانايي مالي داشته باشد و دوم اين كه، قدرت مرد در اجراي عدالت احراز شود. ماده ي ياد شده اگر چه شرط عدالت در ازدواج مجدد را لازم شمرده با وجود اين، نحوه ي احراز آن را به روشني مشخص نكرده، زيرا «تحقيق از زن فعلي» را در صورت امكان مطرح كرده كه خود جاي ابهام دارد به اين معنا كه اولاً در صورت امكان به چه معناست و مراد قانون گذار از آن چيست؟ ثانياً چگونه و چه كسي امكان تحقيق را اثبات و احراز مي كند؟ به علاوه عبارت «با انجام اقدامات ضروري» جهت احراز توانايي مالي مرد و قدرت او به اجراي عدالت، از ابهام بيشتري برخوردار است كه معلوم نمي كند اين «اقدامات» كدام اقدامات هستند؟ و «ضروري» در اين جا به چه معناست؟ و به ديگر سخن، مكانيزم احراز عدالت معلوم نيست به ويژه اگر امكان تحقيق از همسر اول وجود نداشته باشد چه معياري براي تشخيص قدرت اجراي عدالت از سوي مرد در دست خواهد بود؟ بررسي بيشتر اين موضوع در مبحث سوم خواهد آمد. علاوه بر ابهامات و سؤالات ياد شده، قانون حمايت خانواده مصوب ۱۳۴۶ در ماده ي ۱۴ و ديگر مواد خود، آثار حقوقي و ضمانت اجراي ازدواج مجدد بدون احراز شرط عدالت مرد را بيان نكرده و صرفاً ضمانت اجراي ازدواج مجدد بدون تحصيل اجازه ي دادگاه را مجازات مقرر در ماده ي ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ يعني شش ماه تا دو سال حبس تأديبي پيش بيني كرده بود. مضاف بر اين كه «با توجه به لحن ماده ي ۱۴ قانون ياد شده در بالا، نظر حقوق دانان و رويه ي دادگاه ها بر اين بود كه ازدواجي كه بدون اجازه ي دادگاه واقع شده درست و نافذ است»۲۴. با توجه به اين نكات، مي توان نتيجه گرفت كه شرط عدالت در ازدواج مجدد در قانون مورد بحث ،از شرايط اساسي صحت آن محسوب نشده و عدم احراز آن و حتي عدم قدرت مرد مبني بر اجراي عدالت در صورت ازدواج مجدد بدون تحصيل اجازه ي دادگاه موجب بطلان و يا فسخ چنين ازدواجي نمي شود و صرفاً حبس تأديبي از شش ماه تا دو سال را به همراه داشت و در عمل به عنوان يك شرط صوري و بدون ضمانت اجرا بوده است.
مواد ۱۶و ۱۷ قانون حمايت خانواده مصوب ۲۵۱۳۵۳، كه جاي گزين ماده ي ۱۴ قانون حمايت خانواده ي مصوب ۱۳۴۶ گرديده اند، شامل مقررات جديد و تا حدودي متفاوت در خصوص اجازه ي اختيار همسر جديد و به عبارتي همسر دوم مي باشد. با توجه به اهميت مواد ياد شده و مركز ثقل بحث بر روي اين دو ماده، ضروري است متن كامل آن ها در اين جا جهت بررسي آورده شود. ماده ي ۱۶ مقرر مي دارد: «مرد نمي تواند با داشتن زن همسر دوم اختيار كند مگر در موارد زير: ۱ـ رضايت همسر اول. ۲ـ عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زنا شويي. ۳ـ عدم تمكين زن از شوهر. ۴ـ ابتلاي زن به جنون يا امراض صعب العلاج موضوع بند هاي ۵ و ۶ ماده ي ۸. ۵ـ محكوميت زن وفق بند ۸ ماده ي ۸. ۶ـ ابتلاي زن به هر گونه اعتياد مضر برابر بند ۹ ماده ي ۸. ۷ـ ترك زندگي خانوادگي از طرف زن.