مجازات عمل حرام و تعارض آن با قانون مداري در حقوق كيفري

مجازات عمل حرام و تعارض آن با قانون مداري در حقوق كيفري
نويسنده: دكترمحمدجعفرحبيب زاده

http://journal.majdpub.com/images/articles/98.jpg چكيده
اصل ۱۶۷ قانون اساسي و مادة ۲۱۴ قانوني آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب (۱۳۷۸) به قاضي كيفري اجازه داده‏اند كه در موارد فقدان نص، نقص، ابهام و اجمال قانون، با مراجعه به منابع فقهي مبادرت به صدور رأي كند. قانونگذاري عادي با توجه به اطلاق عبارت اصل مزبور و تعبير نادرست از آن و بدون توجه به ساير اصول قانون اساسي و اصول حقوقي، مراجعه قاضي به منابع فقهي در دعاوي كيفري را جايز دانسته است. اين برداشت موجب گرديده كه مقنن در مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي با ايجاد عنوان جزايي كلي و مبهم «تظاهر به عمل حرام» و اطلاق شبهه آور متن مادة مزبور در بيان كيفر نفس عمل حرام، بمنظور رفع ابهام از اين ماده، به طور ضمني مراجعه به منابع فقهي براي تشخيص مصداق و كيفر عمل حرام را تجويز كند. اما از آنجا كه اين امر به خلق جرم و جعل كيفر خواهد انجاميد، با اصل قانوني بودن جرم و مجازات و اصل تفكيك قوا و اصل صلاحيت انحصاري قوة مقننه در وضع جرم و مجازات منافات دارد. لذا تفسير منطقي اصل ۱۶۷ ق. ا. ايجاب مي‏كند كه با توجه به پذيرش اصل قانوني بودن در قانون اساسي، اجازة مراجعه به منابع فقهي در دعاوي كيفري، منصرف از مواردي باشد كه منجر به خلق جرم و مجازات مي‏‏شود. بنابراين در مادة ۶۳۸ ق. م.ا. مراجعه به منابع فقهي، با قانون اساسي و موازين شرعي مغاير است و مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح يا لغو مادة مزبور اقدام كندو در اصلاح آن عنايت بيشتري به قانون اساسي داشته باشد و پيش از اصلاح يا لغو اين ماده، مراعات قانون اساسي، ايجاب مي‏كند كه قضات نسبت به رفتارها و كيفرهاي غير مصرح در قانون، رأي بر برائت صادر كنند.
واژه‏هاي كليدي: ۱- عمل حرام ۲- اصل قانوني بودن جرم و مجازات ۳- ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي ايران

مقدمه:
يكي از مهمترين اصول حاكم بر حقوق جزا، اصل قانوني بودن جرم و مجازات است كه در اصول ۳۶، ۱۶۹ و بند ۴ اصل ۱۵۶ قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيز به صراحت و فحوا پذيرفته شده است.
بموجب اين اصل هيچ رفتاري جرم نيست و هيچ مجازاتي قابل اجرا نيست، مگر آنكه قبلاً بوسيلة قانونگذار عنوان مجرمانه و مجازات آن تعيين و اعلام شده باشد. (۱و۲)
بنابراين اصل، وظيفة قانونگذاري و تعيين عناوين جرايم و ميزان مجازاتها از وظايف و اختيارات انحصاري قوة قانونگذاري است و بموجب اصل تفكيك قوا كه از اصول مسلم قانون اساسي است. قضات تحت هيچ شرايطي حق مداخله در امر تعيين جرايم و مجازاتها را ندارند. بهانة حفظ نظم جامعه و حمايت از عفت عمومي و اخلاق حسنه، نمي‏تواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاري باشد. بنابراين در حقوق موضوعه هر چند رفتاري از لحاظ اخلاقي زشت و زننده و از لحاظ مذهبي گناه محسوب شود، در صورتي كه در قانون كيفري صراحتاً جرم قلمداد نشده و مجازات آن نيز به طور منجز مشخص نشده باشد، قابل تعقيب كيفري نيست و حكم آن برائت است.
پذيرش اصل قانوني بودن جرم و مجازات در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران اقتضا دارد كه قانونگذار عادي با وضع قوانين مبهم و استفاده از عبارات كلي و نارسا در انشاي متون و عبارات قانوني، مانند (ارتكاب عمل حرام مذكور در ماده ۶۳۸ ق. م. ا.) زمينه را براي استنباط شخصي و تعبير و تفسيرهاي موسع قضات از قانون هموار نسازد. زيرا استفاده از الفاظ و عبارات مبهم در هنگام نگارش قانون، قاضي را در مقام اجرا دچار بلاتكليفي مي‏سازد و او بر سر دو راهي استنكاف از احقاق حق و تفسير قانون از طريق مراجعه به منابع فقهي براي رهايي از مجازات ناشي از استنكاف ( ماده ۵۹۷ ق. م. ا)، لاجرم دومي را برمي‏گزيند. انتخاب راه دوم، در دعاوي كيفري چنانچه منجر به ابداع عنوان مجرمانه و تعيين كيفر شود با قانون اساسي و موازين شرعي مغايرت دارد و به نظر ما هر عمل حرامي بدون آنكه عنوان و ميزان مجازاتش در قانون بيان نشده باشد، قابل مجازات نيست. مادة ۶۳۸ ق. م. ا. با قانون اساسي و موازين شرعي مطابقت ندارد.
بحث و بررسي
۱- تعريف و موضوع جرم
مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي مقرر مي‏دارد: «هر كس علناً در انظار و اماكن عمومي و معابر تظاهر به عمل حرامي نمايد علاوه بر كيفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا (۷۴) ضربه شلاق محكوم مي‏گردد و در صورتي كه مرتكب عملي شود كه نفس آن عمل داراي كيفر نمي‏باشد ولي عفت عمومي را جريحه دار نمايد فقط به حبس از ده روز تا دو ماه يا تا (۷۴) ضربه شلاق محكوم خواهد شد.»
با توجه به آن كه مفهوم اصلي در جرم انگاري قانون به عنوان «تظاهر به عمل حرام»، ارتكاب «عمل حرام» به طور علني است، بنابراين ضروري است كه مفهوم «عمل حرام» در مادة مزبور مشخص گردد. عمل حرام در قوانين كيفري و بعد از انقلاب، فاقد تعريف مشخص است. با تفحص در منابع فقهي، كتاب و سنت،‌ نيز تعريف جامع و مورد اتفاق و اجماع فقها از عمل حرام مشاهده نمي‏شود و در منابع فوق، صرفاً بعضي از مصاديق محرمات مورد اشاره قرار گرفته‏اند. بعضي از واژگان مترادف با عمل حرام در كتاب و سنت عبارتند از: اثم، سيئه، خطيئه، فحشاء ، فساد، فسق، فجور، لمم، ذنب، وزر، جرم، خبط و حنث. (۳) مطابق ماده ۲ ق. م. ا. جرم رفتاري است كه در قانون براي آن مجازات تعيين شده است و لذا رفتار مجرمانه به طور مشخص بايد در قانون پيش‏بيني شده باشد.
در حقوق جزاي موضوعه هيچ جرمي بدون اجتماع عناصر قانوني، مادي و معنوي محقق نمي‏شود. از طرف ديگر ضابطة مشخص و قانوني براي تشخيص رفتار حرام وجود ندارد و مفهوم و مصاديق آن در حقوق موضوعه مشخص نيست. شمار محرمات در قلمرو فقه اسلامي نيز اندك نيست و ابهام در توصيف رفتار مجرمانه، موجب شمول مادة ۶۳۸ ق. م. ا. بر تعداد كثيري از محرمات مي‏گردد كه هر كدام عنصر مادي و مستقل جداگانه و مخصوص به خود دارند. بنابراين موضوع ماده مزبور (تظاهر به عمل حرام) فاقد عنصر مادي مشخص است. همچنين اطلاق عبارت ماده فوق، در آنجا كه تظاهر به عمل حرام را علاوه بر «كيفر عمل حرام» كه در شرع دارد، مستوجب مجازات مقرر در ماده دانسته است، به حسب ظاهر علاوه بر كيفرهاي مصرح در قانون، شامل كيفرهاي مندرج در منابع فقهي نيز مي‏شود. اين ديدگاه با عنايت به نظر مشهور فقهاي اماميه مبني بر جواز اعمال تعزيز در مورد ارتكاب هر عمل حرام تأييد مي‏گردد. محقق حلي در باب حدود مي‏گويد: «هر كس فعل حرامي را مرتكب شود يا فعل واجبي را ترك كند بر امام، تعزيز او تا اندازه‏أي كه به حد نرسد جايز است.» (۴)
صاحب تكمله المنهاج مي‏گويد: « كسي كه از روي علم و عمد حرامي را انجام دهد و يا واجب الهي را ترك كند حاكم او را به اندازه‏اي كه مصلحت مي‏بيند تعزيز مي‏كند.» (۵)
ملاحظه مي‏گردد كه كيفر نفس عمل حرام كه به دستور مادة ۶۳۸ ق. م. ا. بايد توأمان با كيفر مصرح در ماده مذكور در حق مرتكب اعمال شود، به نحوي شبهه‏آور رها شده است و عدم تعيين كيفر عمل حرام در مادة مربوطه به نحومصرح و منجز موجب تزلزل عنصر قانوني جرم مذكور در مادة ۶۳۸، ق. م. ا. به عنوان يك «رفتار مجرمانه» قابل مجازات مي‏گردد. با نامشخص بودن نوع رفتار مادي، موضوع تعلق قصد و ارادة مرتكب به تحقق رفتار مورد نظر، يعني عنصر معنوي نيز غير قابل اثبات است. نقص و تزلزل در عناصر مادي و معنوي سبب عدم شناسايي عنوان «تظاهر به عمل حرام» به مثابة يك «جرم» مي‏گردد.
در مورد شمول عنوان معصيت بر «فعل حرام» و «ترك واجب» بين فقها اختلاف نيست. اما آيا ترك واجب به عنوان يك معصيت، مشمول عنوان فعل حرام واقع مي‏شود يا خير؟ اين سؤال، مبتني بر اين سؤال اساسي ديگر در علم اصول است كه آيا «امر به شيء (امر مفيد وجوب) از لحاظ لغوي يا عقلي، دلالتي بر نهي از اضداد آن شيء دارد يا خير؟»
برخي از علما معتقدند كه امر به شيء به دلالت التزامي و اقتضاي عقلي، حاكي از نهي از جميع اضداد آن شيء است. به اين معنا كه لازمة عقلي امتثال مأمورٌ به (واجب) ترك جميع اضداد آن است. (۶)
گروهي ديگر معتقدند كه امر به شيء مقتضي نهي از ضد عام «ترك» آن شيء نيست و به اعتقاد آنان چنين نيست كه مصلحتي در فعل باشد و مفسده‏أي در ترك كه به خاطر مصلحت امر به آن و به خاطر مفسده نهي از آن بشود. (۷) فايده عملي اطلاق عنوان حرام بر ترك، در تفسير ماده ۶۳۸ ق. م. ا. و شمول يا عدم شمول عمل حرام مذكور در ماده نسبت به ترك واجبات معلوم مي‏گردد. اگر «عمل حرام» را به مطلق معصيت تعبير كنيم، ترك واجب نيز مشمول مادة مزبور قرار مي‏گيرد. به لحاظ اختلافي بودن اطلاق عنوان حرمت بر ترك واجب بين علما و با توجه به جنبه كاربردي بحث اصولي فوق در تفسير مادة ۶۳۸ ق. م. ا. به استناد دلايل زير ترك واجبات مشمول مادة مذكور قرار نمي‏گيرند:
۱- ظاهر عبارت ماده ارتكاب عمل حرام است، نه ارتكاب معصيت. عبارت مذكور ظهور در افعال وجودي يعني رفتار مادي مثبت دارد و ترك واجب به لحاظ جنبه سلبي و عدمي، در ظاهر عبارت ماده نمي‏گنجد.
۲- اعتقاد علماي اصولي اماميه آن است كه امر به شيء، نهي از ضد عام آن شيء (ترك) نيست. بنابراين اطلاق عنوان حرام بر ترك واجب و به تبع آن، مجازات ترك واجب به استناد مادة مزبور از نظر اصولي هم مورد اشكال است. (۸)
۳- بر اساس روش تفسير نصوص جزايي در فقه جزايي اسلام و حقوق جزاي عرفي، موارد مشكوك و مصاديق مورد ترديد از شمول مقررات جزايي خارج است. از لحاظ شرعي با توجه به قاعده (الحدود تدرء بالشبهات)‌تفسير نصوص جزايي، مبتني بر احتياط و تخفيف است. در حقوق كيفري نيز قاعده تفسير مضيق قوانين جزايي كه نتيجه آن تفسير شك به نفع متهم است، مانع از تعميم حكم مادة مزبور به مصداق مشكوكي چون ترك واجب مي‏گردد.
۴- يكي از اصول تفسير نصوص جزايي، ملاحظة مقصود مقنن و تلاش براي كشف هدف او و تفسير قانون در راستاي نيل به اين هدف است. هدف مقنن از وضع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. حمايت از عفت عمومي و اخلاق حسنه و ممانعت از تعرض به آن است و ترك فعل، عرفاً موجب جريحه‏دار شدن عفت عمومي يا تعرض به اخلاق حسنه نمي‏شود. بنابراين از لحاظ تفسير منطقي نيز نمي‏توان ترك واجب را مشمول مادة مذكور دانست.
۲- مجازات عمل حرام و مرجع تعيين آن
اكنون اين سؤال مطرح مي‏شود كه در حقوق موضوعه ايران، شرايط اجراي تعزير در مورد ارتكاب عمل حرام چيست؟ آيا به موجب مادة ۶۳۸ ق. م. ا. مي‏توان هر عمل حرامي را مورد مجازات قرار داد؟ پرسش ديگر آن است كه آيا قاضي مجاز است علاوه بر كيفر مقرر در ماده ۶۳۸ ق. م. ا. براي تظاهر به عمل حرام، كيفر نفس عمل حرام را با مراجعه به منابع فقهي تعيين كند؟ آيا تشخيص مصاديق «عمل حرام» از طريق مراجعه به منابع معتبر اسلامي وفتاوي معتبر با قانون اساسي و اصول حقوقي موافق است؟
نخست بايد دانست كه از نظر فقها ارتكاب هر معصيتي مستوجب مجازات است و معصيت عبارت از رفتاري است كه شارع مقدس ارتكاب آن را حرام يا ترك آن را واجب فرموده است(۹ و۱۰). مسألة مهم در اينجا مرجع تعيين تعزير است. ممكن است با استناد به قاعدة «التعزير بمايراه الحاكم» و تعبير لفظ «حاكم» به قاضي دادگاه، بگوييم كه تعيين نوع و ميزان كيفر تعزير، بسته به نظر قاضي رسيدگي كننده به پرونده است. اما اين نظر به دلايل زير قابل پذيرش نيست.
۱-درروايات صحيحه وظيفه تعيين مجازات تعزيري از وظايف « امام » و « والي » دانسته شده است . از جمله در صحيحه سماعه در مورد عقوبت كساني كه به دروغ شهادت داده اند آمده است : « يجلدون حداً ليس له وقت فذلك الي الامام ». يعني به آنان حد زده مي شود كه وقت معيني ندارد و آن موكول به نظر « امام» است . همچنين در صحيحة حماد از مقدار تعزير كه با تازيانه انجام مي شود سؤال شده و درجواب آمده است: «علي قدر مايراه الوالي من ذنب الرجل و قوه بدنه». (۱۱) يعني مقدار آن منوط به نظر والي بر حسب نوع گناه شخص و توانايي جسماني اوست.
۲- فقها نيز تعزير را موكول به نظر امام يا رهبر حكومت اسلامي دانسته‏اند. علامة‌حلي در قواعد مي‏گويد:«هر كس فعل حرامي را مرتكب شده يا واجبي را ترك كند بر امام است كه به هر اندازه كه صلاح مي‏داند تا جايي كه به ميزان حد نرسد او را تعزيز كند». (۹)
صاحب جواهر در شرح شرايع مي‏گويد: «از نظر نص و فتوي در مورد حكم فوق، هيچ اشكال و اختلاف نظري ميان علماء وجود ندارد». (۴) با عنايت به روايات و نظرات فقها معلوم مي‏گردد كه موضوع تعيين نوع و ميزان عقوبتهاي تعزيري، از وظايف امام و والي حكومت اسلامي است (۹). بنابراين تعبير صحيح لفظ «حاكم» در قاعدة فقهي «التعزير بمايراه الحاكم» و ساير متون فقهي مشابه آن «حاكم مطلق» است كه شامل مقام ولايت و نيابت عامه مي‏شود و شامل قضات مأذون شاغل در دستگاه قضايي كه بموجب اذن فقيه جامع الشرايط عهده‏دار امر قضات هستند، نمي‏شود. امام خميني (ره) در تحرير الوسيله مي‏گويد: كل من ترك واجباً او ارتكب حراماً فللامام (ع) و نائبه تعزيره». (۱۲) يعني هر كس واجبي را ترك كند يا مرتكب ترك حرامي شود، بر امام (ع) و نائب اوست كه وي را تعزير كنند. ايشان در پاسخ به نامة فقهاي شوراي نگهبان كه در آن بر غير شرعي بودن تعيين نوع و ميزان مجازات تعزيري تأكيد كرده بودند، مي‏فرمايد: « … بيان آقايان فقها مبتني بر فرض حاكم شرع بودن قضات شاغل بالفعل است، در صورتي كه اكثر اين شاغلين شروط شرعية قضا را ندارند و حتي به نظر من با اذن و يا نصب از جانب ولي امر نيز عنوان حاكم شرعي بر ايشان ثابت نمي‏شود و تصدي آنان در امور قضا فعلاً از باب اكل ميته است… لذا دستور داديم كه آقايان با تحديد مناسب درجات تعزيز را حسب موارد موقتاً‌ تعيين نمايند». (۱۳)بنابراين در قاعدة «التعزير بمايراه الحاكم» حاكم منصرف از قضات مأذون فعلي است و آنان به لحاظ عدم برخورداري از شرايط اجتهاد و افتاء و محدود بودن به حدود اذن قضاوت كه در ابلاغ قضايي آنان تعيين گرديده است مجازند كه منحصراً بر طبق قانون به دعاوي رسيدگي كنند و نمي‏توانند با استناد به قاعدة فقهي مذكور، با مراجعه به منابع فقهي و فتاوي فقها، به وضع جرم و صدور حكم مجازات اقدام كنند. از سوي ديگر صلاحيت حكومت و والي آن در تعيين جرايم و مجازاتهاي تعزيري، صلاحيتي انحصاري است. زيرا شناخت چنين صلاحيتي براي ساير مجتهدين جامع الشرايط، موجب دخالت تعداد كثيري از مجتهدين در محدودة وظايف و اختيارات ولي امر مي‏شود كه باموضوع تمركز قوا در منصب رهبري كه از اصول حكومت اسلامي است مغايرت خواهد داشت(۱). به همين لحاظ در تبصرة مادة ۲ قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۷۹ آمده است: «چنانچه قاضي مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده به شعبة ديگري جهت رسيدگي ارجاع خواهد شد». اين حكم هر چند در قانون آيين دادرسي مدني آمده است، به طريق اولي در امور كيفري هم جاري است و اختصاص به امور مدني ندارد. (۱۴) علاوه بر آن اگر قاضي مجتهد جامع الشرايط نتواند بر مبناي فتواي خود كه مغاير قانون است راي صادر كند كه نظر صحيحي است، به طريق اولي قاضي مأذون هم نمي‏تواند بر اساس استباط خويش از منابع فقهي، رأي صادر كند. ترتيب متخذه از سوي مقنن در تبصرة فوق، كه قبلاً در تبصره ماده ۲۹ قانون تشكيل دادگاههاي كيفري ۱ و ۲ به اين شرح آمده بود: «در صورتي كه قاضي مجتهد جامع الشرايط باشد و فتواي فقهي او مخالف قانون مدونه باشد، پرونده جهت رسيدگي به قاضي ديگر محول مي‏شود.»‍؛ نشاندهندة گرايش مقنن به نظام قضايي مبتني بر قانون مدون است. در نتيجه قضات دادگاهها اعم از مجتهد و مأذون، حق مراجعه به منابع فقهي براي تشخيص مصاديق عمل حرام و تعيين مجازات آن را ندارند. مادة ۱۶ قانون مجازات اسلامي نيز صرفاً‌ يك تعريف ناقص از مجازات تعزير ارائه داده است و به هيچ وجه از منطوق و مفهوم آن استفاده نمي‏شود كه قاضي حق دارد با مراجعه به منابع فقهي، مصاديق عمل حرام و مجازات آن را تعيين كند. گفتيم كه در فقه جزايي اسلام، مجازات عمل حرام، تعزير است و مرجع تعيين جرايم و مجازاتهاي تعزيري نيز حكومت اسلامي است. با استقرار نظام جمهوري اسلامي ايران، بر مبناي قانون اساسي و به موجب اصول تفكيك قوا(اصل ۵۷ قانون اساسي) و صلاحيت انحصاري قوة مقننه در وضع قانون (اصل ۵۸ ق. ا)، وظيفه تعيين جرايم و مجازاتهاي تعزيري به قوة مقننه واگذار گرديده است. بنابراين در حقوق موضوعه ايران، يگانه مرجع صالح براي تشخيص و وضع و اعلام عناوين مجرمانه، قوة مقننه است. از اين رو اگر چه رفتاري در متون فقهي، حرام و معصيت دانسته شده باشد تا زماني كه مصداق آن رفتار، به نحو صريح و منجز در قانون تعيين نگردد، جرم محسوب نمي‏شود.
۳- مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي از ديدگاه قانون اساسي
يكي از اصول مسلم حقوق كيفري كه در قانون اساسي به صراحت و فحوا بر رعايت آن تأكيد گرديده است، اصل قانوني بودن جرم و مجازات است. بموجب اين اصل مادام كه رفتار افراد از سوي قانونگذار به صفت مجرمانه متصف نگردد و براي آن مجازات تعيين نشود، جرم محسوب نمي‏گردد و قابل مجازات نيست. اين اصل در اصول متعددي از قانون اساسي از جمله اصول ۳۶، ۱۵۶ (بند ۴)، ۱۶۶ و ۱۶۹ پذيرفته شده است. بموجب اصل ۳۶ ق. ا: «حكم به مجازات و اجراي آن بايد تنها از طريق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد». ابهام مفهوم عمل حرام و عدم تصريح به مصاديق آن و اطلاق عبارت مادة ۶۳۸ در تعيين كيفر نفس عمل حرام (كه بر حسب ظاهر شامل كيفرهاي غير مصرح در قانون و مصرح در فقه مي‏شود) به طور تلويحي،‌مراجعه قضات به منابع فقهي براي تشخيص مصاديق حرام و تعيين كيفر براي آنها را تجويز كرده است. تشخيص مصاديق عمل حرام به استناد منابع فقهي، خود به خود منجر به جعل عناوين مجرمانه‏أي خواهد شد كه به هيچ وجه در قانون مورد تصريح قرار نگرفته‏اند و از اين لحاظ مادة ۶۳۸ ق. م. ا. بااصل قانوني بودن جرم و مجازات كه امروزه ما در اصول كيفري به حساب مي‏آيد، مغايرت دارد. به نظر ميرسد كه برداشت غير واقعي مقنن از اصل ۱۶۷ ق. ا. و توجه يك سويه به اصل مطابقت قوانين با موازين اسلامي (اصول ۴ و ۷۲ ق. ا.) در وضع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. و مادة ۲۱۴ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (۱۳۷۸) مؤثر بوده است. به موجب اصل ۱۶۷ ق. ا: «قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوي را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و نمي‏تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوي و صدور حكم امتناع ورزد». تفسير اصل فوق به طور انتزاعي و صرفنظر از ساير اصول قانون اساسي، علاوه بر مغايرت با اصول و قواعد مسلم حقوقي، سبب ايجاد تالي فاسد نيز خواهد شد. چنانچه دلالت اصل ۱۶۷ را عام بدانيم و از جهت ايجاد جرم و مجازات، آنرا شامل دعاوي كيفري نيز قرار دهيم، اين نظريه مستلزم لغو در كار مقنن است. زيرا مقنن در ابتدا در اصول متعددي از قانون اساسي، اصل قانوني بودن جرم و مجازات را پذيرفته است و سپس با وضع اصل ۱۶۷ موقعيت اجرايي اصول فوق را از بين برده است و آنها را بي‏ثمر ساخته است. در حالي كه صدور امر لغو دور از شأن مقنن است. تصور وجود تناقض ميان مجموعه اصول قانون اساسي نيز صحيح نيست. بنابراين بايد اصل ۱۶۷ را به نحوي تفسير كرد كه با مفاد اصول ديگر آن كه مشعر بر اصل قانوني بودن جرم ومجازات است. در تعارض قرار نگيرد. قاعدة «الجمع مهما امكن اولي من الترك» نيز مؤيد اين نظر است و لذا با وجود امكان جمع بين اصول فوق، محلي براي نسخ باقي نمي‏ماند. (۱) بنابراين تفسير منطقي و اصولي اصل ۱۶۷ ق. ا. مقتصي آن است كه بگوييم عموم اين اصل بوسيله اصول ۳۶ و ۱۵۶ (بند ۴) و ۱۶۹ ق. ا،‌از لحاظ ايجاد جرم و مجازات تخصيص يافته است. زيرا در اين اصل ازادات حصر «تنها» استفاده شده است. بنابراين تنها منبع صالح براي تعيين مجازات، قانون است. همچنين به موجب اصل ۱۶۹ ق. ا.: «هيچ فعل يا ترك فعلي به استناد قانوني كه بعد از آن وضع شده است، جرم محسوب نمي‏شود». بنابراين ملاك جرم انگاري در حقوق كيفري ايران، ايجاد عنوان مجرمانه و تعيين كيفر براي رفتار مشخص در قانون مدون كيفري است كه به تصويب مرجع قانون‏گذاري مي‏رسد . تفسير عام اصل ۱۶۷ ق. ا. و تعميم اجازة مندرج در آن به دعاوي كيفري، از حيث ابداع جرم و كيفر، موجب ايجاد مفسده نيز خواهد شد. تشخيص مصاديق عمل حرام در مادة ۶۳۸ ق. م. ا توسط قاضي از طريق مراجعه به منابع فقهي، به دليل فقدان منبع واحد و وجود نظرات وفتاوي متفاوت و بعضاً‌متهافت، موجب تشتت آراء محاكم خواهد گرديد و اجراي عدالت را با مشكلات جدي مواجه خواهد ساخت؛ زيرا هميشه اين امكان وجود دارد كه افرادي كه در شرايط مساوي مرتكب رفتار يكساني شده‏اند در دادگاههاي متفاوت در مورد آنها آراء‌ متفاوت صادر شود. لذا تفسير عام از اصل ۱۶۷ ق. ا. به جهت مغايرت با اصل تساوي افراد در برابر قانون (بند ۱۴ از اصل ۳)، لزوم ايجاد رويه قضايي (اصل ۱۶۱)، اصل برائت (اصل ۳۷)، و اصل قانوني بودن جرم و مجازات (اصول ۳۶ و بند ۴ اصل ۱۵۶ و ۱۶۹) تالي فاسد به همراه خواهد داشت و مغاير با روح و اهداف قانون اساسي در مورد اجراي مقررات جزائي مدون اسلام است. بند چهارم اصل ۱۵۶ ق. ا. كه صرف نظر از تعيين مجازاتهاي حد در شريعت و اعلام آن در منابع حقوق اسلام، در شرح وظايف قوة قضاييه به اجراي حدود و مقررات مدون جزايي اسلام تأكيد كرده است و به وجود احكانم مذكور در منابع مذكور اكتفا نكرده است، مقتضي آن است كه چنانچه مقنن قصد دارد عمل حرام را جرم قلمداد كند، مصاديق آنرا به نحو مشخص در قانون تصريح كند. بنابراين در حقوق ايران، اين نظر كه در صورت سكوت قانون، منابع و فتاوي فقهي در حكم قانون هستند، با بند ۴ اصل ۱۵۶ ق. ا. مغايرت دارد. از طرف ديگر به موجب اصل ۱۵ ق. ا. متون رسمي از جمله قانون بايد به خط و زبان فارسي باشد. بنابراين منابع و فتاوي فقهي كه عموماً به زبان عربي هستند نمي‏توانند جزو قوانين موضوعه محسوب شوند. دقت نظر در اظهار نظر شوراي نگهبان در مورد مادة ۲ طرح قانوني الحاق دادگاههاي انقلاب به دادگستري جمهوري اسلامي، مؤيد اين معناست: «اشكال شوراي نگهبان… مبني بر اينكه چون طبق مادة ۲ تحريرالوسيله بالخصوص قانونيت پيدا مي‏كند بايد طبق اصل ۱۵ ترجمه فارسي آن متن قانوني باشد و ترجمه آن تصويب شده باشد و با توجه به اينكه تحريرالوسيله ترجمه نشده و به تصويب نرسيده اشكال مغايرت با قانون اساسي به حال خود باقي است و بايد مرتفع شود و عمل بدان در قانون، صريحاً‌ الزامي شود». (۱۵) اين اظهار نظر، مبين آن است كه منابع فقهي يا فتاوي معتبر فقها، به خودي خود اعتبار قانوني ندارند و لذا احكام فقهي راجع به محرمات، صرفاً در صورت ترجمه به زبان فارسي و تصويت توسط قوة مقننه قابل استناد خواهند بود. اشكال مهم ديگري كه بر تجويز ضمني مراجعه به منابع فقهي در مادة ۶۳۸ ق. م. ا. وارد است، آن است كه حاصل استنباط قضات از منابع فقهي كه قرار است مستند رسيدگي قرار گيرد از جهت مطابقت با شرع، به تأييد شوراي نگهبان نمي‏رسد. با توجه به ضرورت تطبيق كليه مقررات با شرع (اصول ۴ و ۷۲ ق. ا.)، و صلاحيت انحصاري شوراي نگهبان در اين خصوص (اصول ۹۴ و ۹۶)، تنها مرجع رسمي و قانوني تشخيص مطابقت مقررات با شرع،‌شوراي نگهبان است و فعلاً‌برخلاف ظاهر قانون اساسي «ملاك تشخيص مطابقت يا مغايرت نيز فتواي اجتهادي فقهاي اين شوراست». (۱۶) صرفنظر از صحت و سقم اين نظر، چنانچه قضات دادگستري با مراجعه به منابع فقهي و فتاوي فقها رفتاري راحتي به موجب اجماع فقها يا فتواي مشهور، مصداق عمل حرام و مشمول مادة ۶۳۸ ق. م. ا. تشخيص دهند و كيفر آن را نيز بر همين منبا استنباط كنند، چنين برداشتي به دليل عدم تأييد شوراي نگهبان ، از لحاظ شرعي و قانوني قابليت اجراء‌نخواهد داشت. از سوي ديگر مفهوم «قانون» در قانون اساسي، مفهومي مضيق است و اين مفهوم با مداقه در اصول ۵۷، ۵۸، ۵۹ و ۸۵ قانوني اساسي قابل درك است. با عنايت به اصول فوق، «قانون» صرفاً به مصوبات مجلس شوراي اسلامي، كميسيونهاي مجلس و نتايج همه پرسي اطلاق مي‏گردد. البته اين مصوبات نيز بدون تأييد شوراي نگهبان (اصول ۹۳، ۹۴ و ۹۶ ق. ا. ) و طي مراحل تشريفات قانوني مانند توشيح و انتشار، عنوان قانون پيدا نكرده و داراي اعتبار و قابليت اجراء ‌نيست(۱۷). بنابراين تشخيص مصاديق رفتارهاي موضوع مادة ۶۳۸ ق. م. ا. صرفاً به موجب قانون به مفهوم مضيق آن امكان پذير است و مادة مزبور به جهت تجويز ضمني مراجعه به منابعي غير از قانون مدون، با اصول فوق در تعارض است. با توجه به پذيرش اصل تفكيك قوا (اصل ۵۷) در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، واگذاري تشخيص مصاديق عمل حرام و تعيين كيفر براي آنها بر اساس منابع فقهي به قضات، منجر به دخالت قوة قضاييه در وظايف قوة مقننه مي‏شود و با اصل مزبور مغاير است. از سوي ديگر آنچه از اصل ۱۶۷ ق. ا. و ماده ۵۹۷ ق. م. ا. استنباط مي‏شود آن است كه قاضي حق ندارد از رسيدگي به دعوي استنكاف ورزد و به هيچ وجه از منطوق و مفهوم اين اصل استفاده نمي‏شود كه قاضي در صورت عدم تصريح مقنن به مصاديق اعمال حرام و كيفر آنها در قانون، به استناد منابع فقهي ، براي رفتارهاي غير مصرح در قانون، عنوان مجرمانه خلق و براي آن كيفر تعيين كند، بلكه وظيفه قاضي در اين موارد،‌ به استناد اصل ۳۷ ق.ا. صدور حكم برائت است. مادة ۲۱۴ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (۱۳۷۸) نيز مجوز مراجعه به منابع فقهي، براي تشخيص مصاديق عمل حرام و كيفر آن نيست. به موجب ماده مذكور « … دادگاه مكلف است حكم هر قضيه را در قوانين مدون بيابد و اگر قانوني در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهي معتبر يا فتاوي معتبر حكم قضيه را صادر نمايد و دادگاه نمي‏تواند به بهانة سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض يا ابهام قوانين مدون از رسيدگي به شكايات و دعوي و صدور حكم امتناع ورزد». فرض حقوقي پايبندي قانونگذار عادي به اصول قانون اساسي ايجاب مي‏كند كه مادة ۲۱۴ به گونه‏أي تفسير شود كه با اصول قانون اساسي كه مشعر بر پذيرش اصل قانوني بودن جرم و مجازات هستند، سازگار باشد. تفسير منطقي آن است كه اجازة مقرر در مادة مزبور، تنها ناظر به تشخيص موضوعات و مسائل فرعي جزايي باشد كه در قانون كيفري به طور مبهم يا ناقص بيان شده است و به هيچ وجه مجوز جرم دانستن رفتار افراد يا تعيين مجازات براي اعمال غير مصرح در قانون جزايي نيست (۱۸) . از آنجا كه تشخيص مصاديق عمل حرام در مادة ۶۳۸ ق. م. ا. با مراجعه به منابع فقهي قهراً منجر به خلق عناوين مجرمانه و ابداع كيفر مي‏شود كه از وظايف اختصاصي قوة‌مقننه است؛ با روح قانون اساسي و اصول مسلم حقوق كيفري از جمله اصل قانوني بودن جرم و مجازات مغايرت دارد. موضوع ديگر قابل طرح آن است كه با وجود تأييد مادة ۶۳۸ ق. م. ا. از سوي شوراي محترم نگهبان، آيا اين ماده را بايد با اصول قانون اساسي موافق دانست؟ در پاسخ بايد گفت كه با توجه به تمام دلايل پيشين نمي‏توان مادة مزبور را موافق قانون اساسي دانست و به اعتقاد ما پيش‏بيني مرجع رسمي كنترل قوانين عادي از حيث مغايرت با قانون اساسي، نافي صلاحيت قضات دادگاهها در تشخيص قانون حاكم بر دعوي نيست. زيرا قاضي، مكلف به اجراي قانون است و قانون اعم از قانون اساسي و قانون عادي است. بدون شك در صورت تعارض قانون عادي با قانون اساسي،‌در مقام اجرا، قانون اساسي بر قانون عادي رجحان دارد. تصور آنكه اين ترجيح از جانب قضات، منجر به مداخلة قوة قضاييه در وظايف قوة مقننه مي‏شود. تصور اشتباه است، زيرا وقتي قاضي در فرض تعارض دو قانون عادي، از حق ترجيح قانون لازم‏الاجرابرخوردار باشد؛ به طريق اولي، در فرض تعارض قانون عادي با قانون اساسي نيز از چنين اختياري برخوردار است. علاوه بر اينكه به موجب مادة ۴ ق. آ. د. م. (۱۳۷۹) قاضي در مورد هر دعوي به طور خاص و موردي تعيين تكليف مي‏كند و به هيچ وجه به طور كلي حق ندارد قانون عادي معارض را بي‏اعتبار اعلام كند.
۴- مادة ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي از ديدگاه موازين شرعي
بر اساس نظر فقها به منظور آن كه حكم شرعي تنجز و فعليت و قابليت اجرا يابد، بايد مراحل سه گانة تشريع، استنباط و اعلام را طي كند. مرحلة اول منحصر به شارع مقدس است. در مرحلة دوم، احكام توسط فقهاي عادل، از منابع استخراج مي‏گردند و براساس اين احكام فتوي مي‏دهند. در مرحلة سوم، حكومت اسلامي وظيفه دارد احكام شرعي را براي عموم مردم اعلام كند. بنابراين حكم شرعي راجع به اَعمال حرام زماني قطعيت مي‏يابد كه علاوه بر تشريع و استنباط حرمت، توسط حكومت اسلامي براي همگان اعلام شود و در غير اين صورت با وجود مسئوليت اخروي افراد در برابر شارع مقدس، در برابر حكومت مسئوليتي نخواهند داشت. لذا با عنايت به آنكه وظيفه تدوين و اعلام محِرمات شرعي به موجب قانون اساسي بر عهدة قوة مقننه گذاشته شده است، با عدم صراحت قانون در بيان و اعلام مصاديق عمل حرام و كيفر آنها، اعمال مجازات تعزيري به موجب مادة ۶۳۸ ق. م. ا. نسبت به افراد، فاقد وجاهت شرعي است. همچنين با استظهار به اصول عقلي برائت، اباجه و قاعدة قبح عقاب بلابيان كه از مستندات قوي در منابع كتاب و سنت برخور دارند، بهتر مي‏توان به ايرادات مادة ۶۳۸ ق. م. ا. پي برد. به موجب اصل برائت، چنانچه حكم و تكليفي اعم از وجوب يا حرمت، به مكلف نرسيده باشد و مكلف بواسطة عدم وصول اين تكليف مرتكب حرام يا ترك واجب شود، از مسئوليت كيفري مبرا خواهد بود. زيرا به دليل عدم تكليف واقعي، در ظاهر تكليف چنين فردي برائت است. (۱) به موجب اصل مزبور محرماتي كه در چهارچوب قوانين نيامده‏اند اگر چه از لحاظ شرعي، فاعل آنها مرتكب معصيت شده و از اين جهت مستحق عقوبت اخروي است، اما در حقوق موضوعه حكم اقدامات چنين افرادي برائت است. زيرا بيان ماده ۶۳۸ ق. م. ا. بيان ناقص و مبهم است و با اين وصف نميتوان ادعا كرد كه حكم به مكلفين واصل گرديده است و لذا اصل برائت مانع از مسؤوليت كيفري افراد مي‏گردد. همچنين بموجب اصل اباحه تا زماني كه از طرف شارع، حكم صريحي بيان و اعلام نگرديده باشد، اقدام به هر فعل يا ترك فعل جايز است و بر انجام يا ترك آن، مسؤوليت و مجازاتي مترتب نيست. (۱)
مفاد ماده ۶۳۸ ق. م. ا. با مدلول اصل اباحه نيز مغاير است. زيرا پيش از وضع و اعلام احكام اسلامي در قالب قوانين موضوعه، اصل اباحه مقتضي آن است كه به جهت نقص احكام فقهي غير مصرح در قانون، براي افراد مسؤوليت جزايي ايجاد نشود.
همچنين برابر با قاعدة عقلي قبح عقاب بلابيان، بر شارع و به تبع آن بر حكومت اسلامي قبيح است قبل از آن كه نظر خود را بر منع امري اعلام كند. عمل ارتكابي افراد را گناه يا جرم محسوب كرده و مورد مؤاخده و عقاب قرار دهد. (۱) با عنايت به ابهام متن ماده ۶۳۸ ق. م. ا. در معرفي رفتار مجرمانه و تعيين كيفر آن، بيان قانونگذار در اين ماده، بيان ناقص است و موجب تكاليف مجهول و جرائم مبهم مي‏شود. اعمال كيفر به خاطر ترك تكاليف مجهول، عقاب بلابيان و مؤاخذه بلابرهان است و عقلاً و شرعاً قبيح است.

نتيجه‏گيري
در حقوق كيفري موضوعه ايران، رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات كه از اصول مسلم و مصرح قانون اساسي است، اقتضا دارد اصل ۱۶۷ اين قانون و نيز ساير قوانين كه درآنها مراجعة قضات به منابع فقهي تجويز گريده است، از جمله ماده ۲۱۴ قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب (۱۳۷۸)، بنحوي تفسير شوند كه اجازة مندرج در اين قوانين، منصرف از موارد جعل جرم و تعيين كيفر باشد. از آنجا كه اجازه تلويحي مراجعه به اين منابع در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي منجر به جرم انگاري و تعيين كيفر براي اعمالي مي‏شود كه در قانون نيامده است، لذا ماده مزبور به جهت مغايرت با قانون اساسي و اصول مسلم حقوقي كه در حقوق اسلام نيز پذيرفته شده، از جمله اصل اباحه، اصل برائت و قاعدة قبح عقاب بلابيان و آيات و روايات مؤيد اصول مزبور، نياز به اصلاح دارد و در اين راستا مقنن بايد به اصول قانون اساسي از جمله اصول ۱۵، ۳۶، ۱۵۶ (بند ۴) و ۱۶۹ عنايت بيشتري مبذول دارد و مصداق عمل حرام و كيفر مربوطه را به نحو روشن و منجز در قانون مورد تصريح قرار دهد و پيش از اصلاح ماده ۶۳۸ ق. م. ا. رعايت اصول ۳۶ و ۳۷ قانون اساسي ايجاب ميكند قضات در مورد رفتارهاي حرام غير مصرح در قانون كه فاقد مجازات منجز قانوني هستند، رأي بر برائت صادر كنند.
منابع
۱- حبيب‏زاده، محمد جعفر، محقق داماد، سيد مصطفي، جايگاه اصل قانوني بودن جرم و مجازات در حقوق ايران، نشريه دانشگاه شاهد، ش۹ و ۱۰، س ۱۳۷۴، صص ۴۰-۲۰.
۲- ابوعامر، محمدزكي، قانون العقوبات، القسم العام، الدار الجامعيه، بيروت، ۱۹۹۲، ص ۲۴.
۳- قرائتي، محسن، گناه‏شناسي، تنظيم و نگارش محمد محمدي اشتهاردي، چ ۵، ص ۲۱.
۴- نجفي، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، داراحياء الثرات العربي، بيروت، چاپ هفتم، ص ۴۴۸.
۵- موسوي خوئي، ابوالقاسم، مباني تكمله المنهاج، مطبعة الاداب، نجف اشرف، (بي‏تا)، ج ۱، ص ۳۳۷.
۶- الزحيلي، وهبه، اصول الفقه الاسلامي،. انتشارات داراحسان، تهران، چ اول، ۱۳۷۵، ج اول، ص ۲۲۸.
۷- كوراهي مقدم، كيانوش، ضمانت اجراي كيفري فعل حرام (مطالعة تطبيقي در حقوق ايران و فقه اسلامي)، پايان‏نامه كارشناسي ارشد، دانشگاه تربيت مدرس، ۱۳۷۹، ضميمه الف پايان‏نامه.
۸- حيدري، علي تقي، اصول الاستنباط، انتشارات محلاتي، قم، ۱۳۷۶،‌ص ۶۹.
۹- منتظري، حسينعلي، مباني فقهي حكومت اسلامي، ترجمة محمود صلواتي، نشر تفكر، قم، ۱۳۷۰، ج ۳، صص ۴۷۱، ۱۲۱.
۱۰- عوده، عبدالقادر، حقوق جنايي اسلام، ترجمة اكبر غفوري، انتشارات آستان قدس رضوي، مشهد،‌۱۳۷۳،‌ج ۱، ص ۱۷۲.
۱۱- حرعاملي، محمدبن الحسن، وسايل الشيعه، داراحياء‌التراث العربي، بيروت ، ۱۴۰۴ هـ .ق، ج ۱۸، ص ۵۸۴، ح ۱ و ۲.
۱۲- موسوي خميني، روح الله، تحرير الوسيله، مؤسسه مطبوعات دارالعلم، بي‏تا، ج ۲، ص ۴۷۷.
۱۳- مهرپور، حسين، ديدگاههاي جديد در مسائل حقوقي، انتشارات اطلاعات، تهران، ۱۳۷۴، ص ۱۲۲.
۱۴- بلادي، عباس، جرائم مبهم(بزه‏هاي نامعين)، مجله حقوقي و قضائي دادگستري، ش ۳۳، س ۱۳۷۹، ص ۴۲.
۱۵- مهرپور، حسين، مجموعه نظريات شوراي نگهباني، مؤسسه كيهان،‌ تهران، ۱۳۷۱، ج اول، ص ۵۳-۴۷.
۱۶- مدني، جلال الدين، حقوق اساسي جمهوري اسلامي ايران، انتشارات سروش، ۱۳۶۶،‌چ اول،ج ۴، ص ۴۵.
۱۷- قاضي، ابوالفضل، حقوق اساسي و نهادهاي سياسي، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، ۱۳۷۳، ج ۱، ص ۴۲۷.
۱۸- شهري، غلامرضا- سروش ستوده جهرمي، نظريات ادارة حقوقي قوة قضائيه در زمينة مسائل كيفري، روزنامة رسمي كشور، تهران، ۱۳۷۳، ج ۱، ص ۱۹۰-۱۸۸.



Abstract
Deficiency in legislator's expression, in ascertaining the senses of illicit action and it's punishment, clearly, has faced execution of this article to numerous problems. Legislator by incorrect interpretation of principle ۱۶۷ of constitutional law and generalization of permission of reference to sources of islamic jurisprudence in criminal law suits for creation of criminal titles and ascertaining of punishment, has breaked the princlpe of legality of crime and punishment. Rely on this principle, creation of crime and punishment is exclusive authority of legislative power.Reference to sources of islamic jurisprudence, for distinction of senses of illicit action and ascertaining of punishment for these actions, automatically leads to creation of crime and punishment, and this affair is contrary to principle of separation and independence of powers and principle of legality. Islamic jurisprudence legislations concerning to illicit actions, so long as have not been approved and declared in the frame of statuts have no legal credit and execution ability in courts. Also on the basis of islamic law, the mentioned legislations have not passed through trilateral stages of religious commandments (legislation, inference, declaration) and also principles of “exemption” and “allowance” confirm that individuals in face of rligious commandment which have not expressed in criminal status, have not any responsibility, and regarding to unknown obligations in this article, rely on the rule of “indecency of punishment without expression”, execution of punishment is indecent. Ambiguity of the mentioned article, allowes the judges that by strict interpretation, violate the individual’s rights and freedom. In this research, has been tried that by reference to sources of islamic law, principles of constitutional law and criminal law and doctrine, consider the style of legislator’s criminalization and advise if the legislator intend to present “illicit action” as an offence, senses of this title must be stated clearly and expressively in this article, and before it’s correction, it is necessary that judges to assist principle of legality and rely on the principle ۳۷ of constitutional law, sentence to innocence of accused.

Key word:
۱- Illicit action ۲- Principle of legality of crime and punishment
۳- orticle ۶۳۸ islamic Penal cod of Iran

مقاله .نت