وكالت زوجه در طلاق و تفويض حق طلاق به او
مقدمه:
يكي از موضوعات مهم ومورد ابتلا كه در فقه اسلامي و حقوق مدني مورد بحث و بررسي واقع شده وكالت زوجه در طلاق است. ممكن است ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر يا به صورت قراردادي مستقل شوهر به زن وكالت دهد كه از طرف او خود را مطلقه سازد . زوجه براي اينكه به آساني بتواند خود را از قيد يك ازدواج نامناسب رهايي بخشد، مي تواند از طريق شرط ضمن عقد نكاح چنين اختياري را براي خود تحصيل كند. در اين صورت وكالت زن، مادام كه ازدواج منحل نشده باقي خواهد ماند. واز انجا كه عقد وكالت در اينجا تابع عقد لازم (ازدواج) شده موكل حق عزل وكيل را نخواهد داشت . اين راه حل كه در حقوق اسلام و ايران به سود زن پذيرفته شده در واقع، اختيار مطلق مرد در امر طلاق را تا حدودي تعديل مي كند.
قبل از بحث تفصيلي از اين موضوع بجاست مقدمتا از وكالت در طلاق به طور مطلق به اختصار سخن مي گوييم. قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت در طلاق جايز است، اعم از اينكه موكل در مجلس طلاق(يا در بلد) حاضر يا غايب باشد. در تائيد اين نظر به اطلاق پاره اي روايات واخبار از جمله صحيحه سعيدالاعراج استناد شده و نيز استدلال شده است به اينكه طلاق يك فعل نيابت است و به اصطلاح امروز يك امر كاملا شخصي نيست كه مباشرت در آن لازم باشد و به همين دليل به اجماع مي تواند براي طلاق وكيل بگيرد و تفاوتي بين حاضر وغايب از اين لحاظ نيست.
شيخ طوسي و پيروانش برانند كه توكيل حاضر حاضر در طلاق جايز نيست و در اين باره به رواين زراره از حضرت صادق (ع) استناد كرده اند كه فرمود: لا يجوز الوكاله في الطلاق (وكالت در طلاق جايز نيست). شيخ براي جمع بين اين روايت و روايات ديگري كه بر صحت وكالت در طلاق دلالت دارند روايت مزبور را حمل بر حاضر كرده است.
در رد اين استدلال گفته اند: سند اين روايت ضعيف است و از اين رو نمي تواند معارض صحيحه سعيدالاعراج باشد و آن را تخصيص دهد.
بنابر قول شيخ طوسي غيبت با دوري زوج از بلد تحقق مي يابد معهذا صاحب مسالك گفته است : بنابر قول شيخ غيبت با مفارقت از مجلس طلاق تحقق مي يابد اگر چه زوج در بلد باشد. ليكن آنچه از عبارت شيخ بر مي آيد اين است كه غيبت از بلد مجوز وكالت در طلاق است نه دوري از مجلس عقد.
قانون مدني از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده مي گويد: ممكن است صيغه طلاق را به توسط وكيل اجرا نمود(ماده1138) . مزيت اين راه حل آن است كه اگر شوهر غايب باشد يا حاضر بوده وعربي نداند و بكار بردن صيغه عربي را در طلاق چنامچه اكثر فقهاي اماميه گفته اند، لازم بدانيم يا در اين باره از نظر شرعي احتياط كنيم مي توان براي اجراي صيغه طلاق چنانكه معمول است ، از وكيل استفاده كرد.
پس از مقدمه فوق، اينك وكالت زوجه در طلاق را مورد بررسي قرار مي دهيم. در اين باب نخست از فقه اسلامي (خاصه وعامه) و سپس از قانون مدني كه مبتني بر فقه است سخن مي گوييم (بخش اول). چون در فقه اسلامي علاوه بر توكيل زن در طلاق تفويض طلاق به او يا تخبير نيز مطرح است، بخش دوم مقاله را به تفويض طلاق به زوجه اختصاص مي دهيم.
وكالت زوجه در طلاق
الف-فقه اسلامي
در اين باب نخست فقه اماميه و سپس فقه عامه را مورد بحث قرار مي دهيم.
1-فقه اماميه-در فقه اماميه در خصوص وكالت زوجه در طلاق سه قول ديده مي شود: جواز، عدم جوازو توقف.
اول -جواز-قول مشهور فقهاي اماميه اين است كه وكالت زوجه در طلاق جايز است زيرا:
-اولا طلاق فعلي قابل نيابت است واز اعمالي نيست كه مباشرت شخص در آن لازم باشد.
-ثانيا زن از لحاظ حقوقي كانل است و مي تواند وكيل باشد(چه از جانب شوهر وچه از جانب شخص ديگر) همانطور كه مي تواند ساير اعمال حقوقي را انجام دهد و تفاوتي بين زن و اشخاص ديگر در مورد وكالت نيست.
-ثالثا ادله اي كه بر جواز وكالت در طلاق به طور اطلاق دلالت دارند شامل زوجه هم مي شوند.
-رابعا بعضي از فقها براي جواز توكيل زن در طلاق به تخبير پيامبر زنان خود را در مورد طلاق استدلال كرده اند: از حضرت باقر (ع) روايت شده است كه بعضي از زنان پيامبر هم مي گفتند : محمد تصور مي كند كه اگر ما را طلاق دهد شوهري مناسب از قوم ما براي ما پيدا نمي شود . اين سخن خداي عزوجل را ناخوش آ,د و آيه تخيي را نازل فرمود: يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الحيوه الدنيا و زينتها فتعالين امتعكن و اسرحكن سراجا جميلا و ان كنتن تردن الله و رسوله والدار الاخره فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما(احزاب 29-28) يعني اي پيامبر به زنانت بگو كه اگر زندگي دنيا و زينت آن را مي خواهيد پس بيائيد كه شما را بهره مند سازم (مهرتان را بپردازم)و به خوبي طلاقتان دهم.و اگر خدا ورسول او وزندگي آخرت را طالبيد پس خدا براي نيكوكاران شما اجري عظيم آماده كرده است. پس از نزول آيه زنان پيامبر (ص ) او را اختيار كردند و به زندگي با پيامبر (ص ) ادامه دادند.
از تخيير نبي (ص ) كه در اين دو آيه آمده است برخي به جواز توكيل زوجه در طلاق استدلال كرده اند ليكن خالي از اشكال نيست زيرا:
اولا ممكن است مقصود اين باشد كه هر يك از زنان پيامبر (ص ) كه طلاق را اختيار كنند پيامبر (ص ) او را طلاق دهد نه اينكه آن زن اختيار در اجراي صيغه طلاق داشته باشد.
ثانيا بر فرض اينكه مراد دادن اختيار طلاق به زن باشد اين امر چنانكه در پاره اي روايات آمده است از خصائص نبي (ص ) بوده است و نمي توان آن را به اشخاص ديگر تعميم داد.
دوم- عدم جواز- قول ديگر از شيخ طوسي است كه عدم جواز را به دلائل زير پذيرفته است:
زن كه قابل است نمي تواند فاعل باشد . رد اين استدلال بدين گونه است كه مغايرت اعتباري بين فاعل و قابل كافي است. در اينجا زن به اعتبار و حيثيت وكالت از شوهر فاعل طلاق است وبه اعتبار و حيثيتي ديگر قابل . مغايرت اعتباري در عقود كه مركب از ايجاب و قبول است كافي است چه رسد به ايقاعات مانند طلاق كه يك عمل حقوقي يك جانبه است.
- ظاهر قول پيامبر (ص ) . الطلاق بيد من اخذ بالساق (طلاق به دست شوهر است) اقتضا مي كند كه توكيل در طلاق مطلقا صحيح نباشد . ليكن وكالت غير زوجه به دليلي بيرون از اين نص از آن خارج شده است. پس وكالت زن بر اصل منع باقي است.
ضعف اين استدلال آشكار است زيرا حديث بر فرض صحت مفيد حصر نيست و بودن اختيار طلاق در دست مرد با تعيين وكيل از جانب او منافات ندارد زيرا وكيل از جانب موكل طلاق مي دهد و عمل وكيل به منزله عمل موكل است . وبر فرض اينكه حديث مفيد حصر باشد ادله اي كه وكلاي غير زن را از آن خارج مي كند (و صحت وكالت آنان را اقتضا مي نمايد)
شامل وكالت زن نيز مي گردد.
سوم-توقف – برخي از فقها كه نتوانسته اند يكي از دو قول مذكور را بر ديگري ترجيح دهند قائل به توقف شده اند . صاحب حدائق از اين دسته است.
2- فقه عامه- آنچه تاكنون گفتيم مربوط به فقه اماميه بود. اما در فقه عامه جمهور فقها توكيل در طلاق را اعم از اينكه وكيل زوجه يا شخص ديگري باشد صحيح دانسته اند . در عين حال فقهاي حنفي برآنند كه اگر شوهر به زن در طلاق وكالت دهد اين توكيل در واقع تفويض است. تفاوت اساسي بين توكيل و تفويض چنانكه در بخش دوم خواهيم ديد آن است كه در توكيل نايب (وكيل) اراده موكل را اعلام مي كند و تابع نظر موكل است در حالي كه در تفويض شخصي كه طلاق به او تفويض شده مطابق اراده خود عمل و تابع اراده و خواست شوهر نيست.
ظاهريه بر خلاف اكثر فقهاي عامه بر آنند كه توكيل در طلاق جائز نيست زيرا طلاق عملي شخصي است كه اختيار آن به دست شوهر است و نيابت شخصي از ديگري در انجام دادن عملي منوط به حكم شرع است و در كتاب و سنت جواز توكيل غير (اعم از زوجه و شخص ديگر ) در طلاق نيامده است به همين دلائل ظاهريه بر خلاف ساير فقهاي عامه تفويض طلاق را نيز مجاز نمي دانند.
رد اين استدلال با توجه به عدم مخالفت توكيل با كتاب و سنت و رواياتي كه بر جواز وكالت در طلاق عموما و جواز وكالت زوجه در آن خصوصا دلالت دارند آسان است.
در قوانين كشورهاي عربي به تبعيت از جمهورفقهاي اسلامي توكيل زوجه در طلاق معتبر شناخته شده است.
ب قانون مدني
قانون مدني ايران در مورد وكالت زن در طلاق از قول مشهور فقهاي اماميه پيروي كرده است. در قانون مدني دو ماده راجع به وكالت در طلاق ديده مي شود يكي ماده 1138 ك هوكالت در طلاق را به طور اطلاق تجويز مي كند وبه وكالت زوجه اختصاص ندارد و ديگر ماده 1119 كه مربوط به توكيل زن در طلاق از طريق شرط ضمن عقد است . اين ماده كه مصوب سال 1313 مي باشد چنين مقرر مي دارد طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود و يا ترك انفاق نمايد يا برعليه حيات زن سوء قصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگي آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهائي خود را مطلقه سازد قبل از قانون مدني نيز ماده 4 قانون ازدواج مصوب 1310 كه صريحا نسخ نشده و تا حدي كه با قانون مدني و ديگر قوانين جديد متعارض نباشد به قوت و اعتبار خود باقي است به اين مساءله توجه كرده و چنين مقرر داشتهاست:
طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي را كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق نموده يا برعليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زنگاني زناشوئي غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي خود را به طلاق بائن مطلقه سازد.
تبصره – در مورد اين ماده محاكمه بين زن وشوهر در محكمه ابتدائي مطابق اصول محاكمات حقوقي بعمل خواهد آمد . حكم بدايت قابل استيناف و تميز است. مدت مرور زمان 6 ماه از وقوع امري است كه حق استفاده از شر را مي دهد.
چنانكه ملاحظه مي شود عبارات ماده 1119 قانون مدني در واقع تكرار ماده 4 قانون ازدواج با پاره اي اصلاحات است. در مقايسه بين اين دو ماده و براي روشن شدن مطلب ذكر نكاتي به شرح زير لازم بنظر مي رسد:
1- در ماده 1119 قانون مدني جمله شوهر زن ديگر بگيرد اضافه شده و بدين طريق تصريح گرديده است كه زن مي تواند ضمن عقدنكاح يا عقد لازم ديگر كه با شوهر منعقد مي كند شرط نمايد كه اگر شوهر زن ديگري بگيرد، زن وكالت در طلاق داشته باشد اين مثال در ماده 4 قانون ازدواج ديده نمي شود هر چند كه قبول آن با توجه به عموم ماده و اينكه مواردي كه ذكر شده تمثيلي است، نه حصري و براساس فقه اسلامي قبل از قانون مدني هم اشكالي نداشته است.
2-در ماده 1119 قانون مدني به جاي حكم قطعي مذكور در ماده 4قانون ازدواج اصطلاح حكم نهايي بكاررفته است، تا روشن شود كه زن فقط پس از طي همه مراحل قانوني و تاييد حكم به وسيله ديوان عالي كشور يا عدم استفاده از حق فرجام خواهي در مدت مقرر مي تواند خود را به وكالت از شوهر مطلقه نمايد. حكم قطعي در اصطلاح حقوقي به حكمي گفته مي شود كه مراحل رسيدگي ماهوي آن پايان يافته، هر چند كه تقاضاي رسيدگي فرجامي نسبت به آن شده باشد. بنابراين فرجام خواهي مانع قطعي بودن حكم نيست و پس از طي مرحله فرجامي حكم به صورت نهايي در مي آيد. در قانون ازدواج بر خلاف قانون مدني ، اصطلاح حكم قطعي بكاررفته است. معهذا با توجه به تبصره ماده4 قانون ازدواج كه حكم را قابل استيناف و تميز دانسته و اينكه در صورت وقوع طلاق قبل از حكم فرجامي نقض حكم نمي تواند موجب بطلان طلاق باشد و وضع را به صورت اوليه باز گرداند و در اين شرايط درست نيست كه زن بتواند به محض قطعيت حكم وقبل از رسيدگي و صدور حكم فرجامي خود را مطلقه سازد، لذا مي توان گفت مقصود از حكم قطعي در ماده 4 قانون ازدواج همان حكم نهايي بوده است و از اين لحاظ تفاوتي بين دو قانون نيست.
3-تبصره ماده 4قانون ازدواج در قانون مدني آورده نشده شايد از آنرو كه بناي قانون مدني بر ذكر قواعد ماهوي بوده نه قواعد شكلي ، نظير آنچه در تبصره مذكور آمده است. حال ببينيم آيا حكمي كه دادگاه در زمان ما به استناد ماده 1119 قانون مدني صادر مي كند قابل استيناف و تميز است يا نه و آيا قاعده راجع به مرور زمان كه در جمله آخر تبصره ماده 4 قانون ازدواج ذكر شده امروز به قوت و اعتبار خود باقي است يا نه.
در مورد سوال اول مي توان گفت: برابر لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب مهر ماه 1358 اين قبيل احكام كه صدور آنها امروزه در صلاحيت دادگاه مزبور است اصولا قابل تجديد نظر است ولي قابل فرجام نمي باشد . ماده12 قانون مذكور چنين مقرر مي دارد: احكام دادگاه در موارد زير قطعي و در ساير موارد قابل تجديد نظر است.
1-در صورتي كه حكم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهي در صورت مجلسيد و به امضا مقر مي رسد.
2-در صورتي كه طرفين دعوي قبل از صدئر حكم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر كرده باشند.
3-حكم مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين كتبا راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند.
4- دعاوي مالي كه خواسته دعوي بيش از دويست هزار ريال نباشدو
بند چهارم ماده كه مربوط به دعاوي مالي است در مورد دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني مصداق پيدا نمي كند. اما اينگونه دعاوي ممكن است مشمول يكي از بندهاي 1-2و3 ماده 12 باشد. در اين صورت حكم دادكاه برابر قانون قطعي و غير قابل تجديد نظر است. اما اگر حكم نه مستند به اقرار باشد نه مستند به راي يك يا چند داور يا كارشناس كه طرفين راي آنها را قاطع دعوي قرار داده باشند و طرفين هم از حق در خواست تجديد نظر صرفنظر نكرده باشند، برابر قاعده كلي مندرج در صدر ماده 12، قابل تجديد نظر وبه ديگر سخن قابل استيناف است. پس قاعده كلي اين است كه حكم دادگاه در دعاوي مستند به ماده 1119 قانون مدني قابل استيناف است جز در موارد سه گانه اي كه ماده 12 لايحه قانوني دادگاههاي مدني خاص استثنا كرده است.
بايد اضافه كرد كه اگر در محلي دادگاه مدني خاص تشكيل نشده و دعوي مستند به ماده 1119، طبق ماده4 لايحه قانوني مذكور در دادگاه عمومي اقامه شده باشد، رسيدگي يك درجه اي و حكم صادر از اين دادگاه غير قابل پژوهش است(ماده2قانون تشكيل دادگاههاي عمومي مصوب مهر ماه 1358).
اما چرا اينگونه احكام غير قابل فرجامند؟ از آنجا كه لايحه قانوني مذكور فقط از تجديد نظر سخن گفته و مي توان گفت به طور ضمني فرجام را نفي كرده است و با توجه به اينكه احكام راجع به دعاوي خانوادگي به موجب قانون حمايت خانواده غير قابل فرجام بوده و اين قاعده تا كنون نسخ نشده است لذا مي توان گفت احكامي كه به استناد ماده 1119قانون مدني صادر مي شوند، كه مربوط به دسته اي از دعاوي خانوادگي هستند غيرقابل فرجامند. بنابراين نظر ، تبصره ماده4 قانون ازدواج در قسمتي كه مربوط به قابل تميز بودن احكام يادشده مي باشد منسوخ است.
در مورد سوال دوم كه مربوط به مرور زمان است ممكن است گفته شود كه قاعده مندرج در جمله اخير تبصره به قوت و اعتبار خود باقي است زيرا قاعده مزبور با هيچ يك از قوانين بعدي صريحا يا ضمنا نسخ نشده است، اين يك قاعده استثنايي است كه اصل غيرقابل مرور زمان بودن دعاوي خانوادگي را تخصيص مي دهد. پس اگر زن ظرف 6ماه از تاريخ وقوع امري كه حق استفاده از شرط وكالت را به او مي دهد در دادگاه اقامه دعوي نكند، ديگر دعواي او در دادگاه مسموع نخواهد بود.
ليكن اين نظر قابل ايراد است، زيرا دادگاه مدني خاص نوعي دادگاه شرع است كه از مجتهد جامع الشرايط يا منصوب از طرف وي تشكيل شده (ماده1 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص) و ترتيب رسيدگي آن تابع مقررات شرع است و در شرع مرور زمان در اين گونه دعاوي مقررنشده است. بنابراين اين حمله اخير تبصره ماده4 قانون ازدواج را بايد منسوخ تلقي كرد.
4-در ماده قانون ازدواج گفته شده است كه زن به موجب شرط ضمن عقد مي تواند خود را به طلاق بائن مطلقه كند ولي در قانون مدني دو كلمه طلاق بائن حذف شده است شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن موثر نيست. قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي كند، نه اراده طرفين. در باره اينكه چنين طلاقي بائن يا رجعي است بعدا سخن خواهيم گفت.
5-ماده4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هر دو از شرط وكالت ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر سخن گفته اند . مزيت اينگونه شرط آن است كه وكالت را كه خود عقدي جايز است تابع غقد لازم قرار مي دهد و مادام كه عقد لازمي كه شرط وكالت ضمن آن شده است باقي است هيچيك از طرفين نمي تواند وكالت را بهم زند و مخصوصا موكل(شوهر) حق عزل وكيل(زن ) را نخواهد داشت. واضح است كه طريق توكيل زوجه در طلاق منحصر به مورد مذكور نيست بلكه شوهر مي تواند، طبق قواعد عمومي وكالت، به موجب قرارداد مستقلي زن را وكيل خود در طلاق كند، همانطور كه مي تواند به شخص ديگري در اين خصوص وكالت دهد. بديهي است كه در اين صورت وكالت عقدي جايز است كه هر يك از طرفين حق فسخ آن را دارد. پس شوهر مي تواند هر وقت بخواهد وكيل خود را عزل كند مگر اينكه حق عزل وكيل را ضمن عقد لازمي از خود سلب كرده باشد(ماده679 قانون مدني).
6- در هر دو ماده ياد شده از وكالت زن با حق توكيل سخن به ميان آمده است. دادن حق توكيل به زن به موجب شرط ضمن عقد داراي اين فايده است كه زن مي تواند چنانكه معمول است براي اجراي صيغه طلاق به شخصديگري وكالت دهد. هر گاه زن حق توكيل نداشته باشد و به تعبير قانون ، وكيل در توكيل نباشد، نمي تواند به ديگري براي اين كار وكالت دهد. برابر ماده 672قانون مدني وكيل در امري نمي تواند براي آن امر به ديگري وكالت دهد مگر اينكه صريحا يا به دلالت قرائن وكيل در توكيل باشد. بنابراين در صورتي كه طرفين درباره حق توكيل، فوت كرده باشند، با توجه به اينكه در عرف امروز زني از شوهر براي طلاق وكالت دارد خود صيغه طلاق را اجرا نمي كند، بلكه براي اين امر به شخص ديگري وكالت مي دهد مي توان گفت قرائن دلالت بر آن دارد كه حق توكيل به زن داده شده است. در اين خصوص علاوه بر ماده 673قانون مدني مي توان به ماده 225قانون مزبور استناد كرد.
ج- چند مساءله
هر گاه ضمن عقد نكاح يا عقد لازم ديگر براي طلاق به طور مطلق به زن وكالت داده شود يعني وكالت مقيد به امري از قبيل ترك انفاق يا غيبت يا سوء قصد به حيات زن نباشد آيا اين شرط درست است؟
اگر وكالت عام باشد چنانكه ضمن عقد شرط شود كه زن از طرف شوهر وكيل و وكيل در توكيل است كه هر وقت خواست خود را مطلقه كند آيا مي توان شرط را درست دانست؟
در فقه اسلامي اشكالي در اين گونه وكالت نيست زيرا چنانكه گفته شد بنابر اطلاق ادله فرقي بين توكيل زن و غير او نيست و همانطور كه شوهر مي تواند به شخص ديگري وكالت مطلق يا عام براي طلاق زوجه خود دهد مي تواند زن را وكيل مطلق يا عام در طلاق كند . اينگونه شرط نه خلاف مقتضاي ذات عقد است نه نامشروع . پس اشكالي در صحت آن وجود ندارد.
از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج و ماده 1119 قانون مدني هم مي توان اين معني را استنباط كرد. در بند اول اين ماده مقرر شده است كه طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند… و آنچه پس از اين قاعده عام در دو ماده مذكور آمده مثال هائي بيش نيست و منعي براي وكالت عام يا مطلق ايجاد نمي كند.
هر گاه شوهر براي طلاق به زن خود وكالت مطلق يا عام دهد ايا زن بايد براي طلاق به دادگاه مدني خاص رجوع كند يا مي تواند بدون مراجعه به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانون دادگاه مدني خاص در مواردي كه بين زوجين راجع به طلاق توافق شده باشد مراجعه به دادگاه لازم نيست . با توجه به اين تبصره ممكن است گفته شود : در مسائله مورد نظر مراجعه به دادگاه لازم نيست زيرا در واقع با شرط وكالت مطلق يا عام براي طلاق بين زوجين راجع به طلاق توافق شده است. توافق براي طلاق كه در قانون ذكر شده مطلق است و زمان و شكل خاصي ندارد و بكار بردن لفظ خاصي براي آن لازم نيست و توافق به هر شكل و صورتي و در هر زماني واقع شود مشمول تبصره 2 ماده 3 قانون مذكور خواهد بود.
ليكن اين نظر قابل خدشه است زيرا توافق تعبير ديگري از قرار داد است و قرار داد راجع به طلاق هنگامي تحقق مي پذيرد كه زن و شوهر اراده خود را براي طلاق با شرايط مقرر براي قرار داد به صورتي اعلام كنند و صرف توكيل زن در طلاق به موجب شرط ضمن عقد براي تحقق اين توافق كافي نيست زيرا اينگونه وكالت كه به زن اختيار مي دهد خود را از طرف شوهر مطلقه كند غير از اعلام اراده و موافقت در مورد طلاق است . ممكن است زن وكالت در طلاق را براي خود تحصيل كند بدون اينكه در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولا زن در زمان عقد نكاح قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد. پس نمي توان شرط ضمن عقد نكاح را موافقت با طلاق بشمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي شود كه زن و شوهر طي قرار داد جداگانه اي اراده خود را در اين زمينه اعلام كنند بدون اينكه بين اعلام اراده آنان ( ايجاب و قبول ) فاصله غير متعارفي وجود داشته باشد . در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود. اما اگر زن فقط وكالت عام يا مطلق براي طلاق داشته باشد بايد طبق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص براي طلاق به نمايندگي از شوهر به دادگاه رجوع كند و دادگاه پس از ارجاع امر به داوري در صورتي كه بين زوجين سازش حاصل نشود اجازه طلاق صادر مي كند و زن مي تواند با در دست داشتن آن به دفتر خانه طلاق رجوع و خود را بوكالت از شوهر مطلقه نمايد.
اين راه حل به مصلحت خانواده هم نزديكتر است چه ممكن است با ارجاع امر به داوري اختلاف بين زوجين فيصله يابد و مساءله طلاق منتفي گردد و بدينسان خانواده باقي بماند.
3- هر گاه زوجه با استفاده از وكالت كه به موجب شرط ضمن عقد به او داده شده خود را مطلقه كند آيا اين طلاق رجعي يا بائن است؟ به طوريكه از فقه اسلامي و قانون مدني (ماده 1145 ) بر ميآيد طلاق جز موارد استثنايي مصرح در قانون رجعي است و چون طلاق زن به وكالت از شوهر از موارد طلاق بائن بشمار نيامده بنابراين اصولا رجعي است مگر اينكه مشمول يكي از موارد مذكور در ماده 1145 قانون مدني و به عبارت روشن تر طلاق قبل از نزديكي يا طلاق يائسه يا خلع و مبارات ويا طلاق سوم باشد.
