شرايط ضمن عقد

آيا امكان دارد وكالت‏به زن محدود به نمونه‏هاى پيش بينى شده در قانون باشد؟ آنچه در ماده 1119 ق.م آمده است‏نمونه و مثال است و جنبه انحصارى‏ندارد. تامل در مثالها نشان مى‏دهد كه همه‏ناظر به مواردى است كه زندگى زناشويى‏را براى زن دشوار مى‏سازد و براى او عسرو حرج به وجود مى‏آورد. ليكن در اين‏وكالت تراضى و قرارداد حكومت مى‏كند.نه قانون و عرف. پس طرفين مى‏توانندهرشرطى را كه مخالف شرع و مقتضاى‏عقد نباشد، در اين عقد شرط نمايند. (24)

آيا زوجه با داشتن وكالت مى‏تواندبدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه‏س ازد؟ به موجب تبصره 4 ماده 3 لايحه‏قانونى دادگاه مدنى خاص، زوج نمى‏تواندبدون اجازه دادگاه و پيش از رجوع‏اختلاف به داورى زن خود را طلاق دهد;وكيل او نيز چنين اختيارى ندارد. زنيكه وكالت در طلاق دارد، تنها درصورتى از رجوع به دادگاه معاف است كه‏به هنگام وقوع طلاق شوهر نيز با اوهمداستان باشد. (25)

آيا اين وكالت لازم است‏يا جايز؟ وكالت‏خود عقدى جايز است. بنا به نقل بسيارى از فقها، اگر ضمن‏عقد لازم ديگرى شرط شود، وكالت لازم‏مى‏گردد و اگر به عقد جايزى شرط شود،عمل به آن مادامى كه عقد باقى است لازم‏مى‏آيد و به فسخ عقد وكالت نيز منفسخ‏مى‏گردد. صاحب عروه قول مشهور را به‏اين صورت بيان كرده، در ضمن عقدجايز، وكالت نيز جايز است. (26) اما آيت الله بروجردى در يكى ازدرسهايشان فرموده‏اند:«عقد جايز جزءماهيت و مقتضاى عقد وكالت است‏چطور مى‏توان چيزى را برخلاف ماهيت‏و مقتضاى خود به عقد لازم تبديل كرد.»به همين جهت، ايشان طلاقى را كه‏به‏صورت وكالت از جانب زن انجام‏مى‏گرفت، شبهه‏ناك مى‏دانستند. (27) سؤالى در اينجا به ذهن مى‏آيد كه آياتفويض طلاق به زن برخلاف مقتضى‏عقد نكاح است‏يا نه؟ و يا برخلاف قوانين‏نمى‏باشد؟ تعيين مقتضاى پاره‏اى از عقودآسان است; زيرا غرض و اثر اصلى عقد رابروشنى مى‏توان تميز داد. ولى در نكاح‏بدشوارى ممكن است اثرى را كه وابسته‏به ذات و ماهيت عقد است، تشخيص داد.نكاح بين عقود ديگر وضعيت‏حقوقى‏خاصى را پيدا كرده و جنبه اجتماعى او برجنبه فردى برترى داده شده است ; لذازوجين نمى‏توانند نكاح را به اراده خوداقاله كنند. اما مسلما تفويض طلاق بدون‏وكالت‏بر خلاف ماهيت عقد است. زيراخداوند متعال با توجه به «الطلاق بيد من‏اخذ بالساق‏» طلاق را به دست مرد قرارداده است و مرد اين حق را فقط از طريق‏وكالت مى‏تواند به ديگرى تفويض كندوگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف‏مقتضاى عقد نكاح مى‏باشد. اما اينكه برخلاف قوانين آمره نيزمى‏باشد يا خير؟ بعضى از حقوقدانهاچنين جواب داده‏اند كه زن نمى‏تواند برشوهر شرط كند كه حق دادن طلاق باباشد; ماده 1133 ق.م. كه مى‏گويد مردمى‏تواند هر وقت كه بخواهد زن خود راطلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به‏شوهر داده و از قوانين آمره مى‏باشد; ولى‏چنانكه گذشت، ضمن عقد نكاح يا عقدلازم ديگرى مى‏توان شرط نمود كه زن ازطرف شوهر وكيل باشد كه خود را طلاق‏دهد. در اين صورت زن بعنوان نمايندگى‏از شوهر، خود را طلاق مى‏دهد. (28)

24) حقوق مدنى خانواده، ج 1، ص‏267-268
25) همان منبع
26) ملحقات عروة الوثقى،محمد كاظم طباطبايى‏يزدى، ج 2، ص‏122، مساله‏13 27
) به نقل از آيت‏الله مهدوى كنى 28
) حقوق مدنى، حسن امامى، ج 4، ص‏367-368

---------------------------