حضانت

تعریف حضانت

حضانت از ریشه حضن به معنای دامن‏ گرفته شده است که کنایه از نگهداری وپرورش فرزند خردسال در دامان والدين است (۱) و در اصطلاح به معنای اقتداری است‏که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال‏به والدين آنان عطا کرده بطوری که‏در این اقتدار حق و تکلیف به هم مي آميزد. (۲) حقوق پدر و مادر وسیله اجرای ‏تکالیف آنان است و می‏توان آن را به دوعنصر نگهداری و تربیت طفل تجزیه کرد.در عمل این دو عنصر بدشواری قابل تفكيك است ; زیرا شیوه نگهداری کودکا‏ن در پرورش استعدادهای آنان موثر است وزمینه آموزش را نیز فراهم می‏سازد. باوجود این آنچه بطور مستقیم ناظر به ‏پذیرفتن کودکان و پرستاری و تامین نیازهای‏ مادی و معنوی آنهاست ، مانند تهیه غذا،مسکن، لباس و پرستاري در زمره کارهای ‏مربوط به نگهداری آنهاست ولی هویتشان درشناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی وعادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل ومانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت ‏کودکان است. (۳)

نگاهداری طفل مستلزم بکار بردن وسایل لازم برای بقا، نمو و بهداشت ‏جسمی و روحی طفل است و درهر سنی متناسب با طبيعت اونوع نگهداري او متغير است. (۴)

نگاهداری کودک

نگاهداری به معنای عام کلمه‏شامل همه کارهایی است که برای‏ سرپرستی و مواظبت‏از کودک لازم‏است. قانون در موارد موارد مختلف ودر مباحث متفاوت شيوه ولوازم نگهداري را تعيين ويا تمثيل نموده ودر پاره ائي از آنها ضمانت اجرائي نيز مشخص كرده بطور مثال عدم پرداخت نفقه فرزنداز سوي پدر مجازات داشته وترك بي دليل فرزند از سوي مادر مستوجب محروميت از حضانت فرزند است .همچنان كه پذیرفتن‏طفل در کانون خانواده یا تهیه محل‏سکنای مناسب ، از جمله‏اقدامهایی است که نه تنها اجرای آن‏می‏تواند بآسانی مورد نظارت قرارگیرد بلكه نشانه انجام سایر مواظبتهانیزخواهد بود. پاره‏ای ازنویسندگان نگاهداری به معنای خاص‏را ناظر به تهیه مسکن دانسته‏اند.


آیا شیر دادن از لوازم نگاهداری‏است؟

شیر مادر بهترین غذای کودک درماههای نخستین تولد است و حمایت‏ از کودک ایجاب می‏کند که این وسیله‏از او دریغ نشود چنانکه طبیعت نیزچنین خواسته و قانون نیز بر همین مبنا حضانت را با مادر می‏داند. در فقه نیزبا اینکه بسیاری از قواعد حقوقی بااحکام اخلاقی همراه است، بیشترفقیهان شیر دادن کودک را بوسیله مادرمستحب می‏دانند ولی اجبار او را جایز نمی‏شمرند و اعتقاد دارند که مادر دراین باره اختیار دارد و می‏تواند برای‏ شیر دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏ کند و فقط بعضی از آنان دادن شیری‏ را که هنگام تولد طفل در پستان مادر جمع می‏شود(لباء) و بطور معمول تاسه روز به بچه داده می‏شود، واجب‏ شمرده‏اند.



ضمانت اجرای حق تکلیف نگاهداری

ضمانت اجرای حق تکلیف‏ نگاهداری را از نظر حقی که پدر ومادر در این باره دارند و تکالیفی که به ‏عهده آنان نهاده شده است، می‏توان به‏ دو نوع تقسیم کرد:

۱- ضمانت اجرای حق نگاهداری : هرگاه فرزندی از خانه پدری‏بگریزد و یا دیگری او را نزد خودببرد، پدر و مادر می‏توانند از دادگاه‏بخواهند به بازگشت فرزندشان حکم‏دهد.

۲- هیچ یک از ابوین حق ندارند درمدتی که حضانت طفل به عهده‏آنهاست از نگاهداری او امتناع کنند.در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم‏ باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم‏ یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی‏العموم نگاهداری طفل را به هریک ازابوین که حضانت‏به عهده اوست،الزام کند و در صورتی که الزام ممکن ‏یا موثر نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج‏مادر تامین کند.

اگر ولی یا سرپرست طفلی که‏دیوانه یا سفیه باشد و در معالجه او مسامحه کند، مجرم است.

بطور کلی حضانت طفل عبارت‏ است از :

۱) تربیت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت ‏باید درحد توان به تربیت اطفال خود بپردازند.

۲) تنبیه طفل: ابوین حق تنبیه طفل‏خود را دارند ولی به استناد این حق‏نمی‏توانند طفل را خارج از حدودتادیب تنبیه کنند. (۵)

۳) اطاعت فعل: در مقابل هر حق‏تکلیفی است و در مقابل حقی که طفل‏بر والدین خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.

حضانت طفل با کیست؟


نظر مشهور متاخران آن است که‏حضانت در مورد پسر تا دو سالگی ودر مورد دختر تا هفت‏سالگی‏می‏باشد. ولی فقهای سلف برخی‏بطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار داشته‏اند، حضانت ‏با مادر است‏مادامی که مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نکرده باشد و برخی درمورد پسر، هفت‏سالگی تا هشت‏سالگی و در مورد دختر تا ازدواج‏مجدد مادر را قبول دارند.

اساسا مادران در رابطه با کودکان‏خود، دو حق قانونی و شرعی دارند:حق رضاع و حق حضانت و به موجب‏اطلاق آیه لا تضار والده بولدها (۶) نباید مادران از هرگونه حقی که درباره‏ فرزندان خود دارند، محروم شوند و مورد رنجش قرار گیرند.




حق حضانت

همانطور که گفته شد، حق‏نگهداری و پرورش کودکان از مادرشروع می‏شود و تا دو سالگی ادامه‏دارد; از آن پس میان علما اختلاف‏است که درباره پسر تا پایان دو سالگی ‏حق حضانت مادر پایان می‏یابد ودرباره دختر تا هفت‏ سالگی ادامه ‏دارد. ولی برخی فقها مطلقا حق‏حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه‏دختر تا موقعی که مادر شوهر نکرده‏باشد، می‏دانند.


تفضیل آراء

ابو جعفر علی بن الحسین صدوق(ت‏۳۸۱ ق) در کتاب المقنع به نقل ازعلامه حلی و دیگران می‏گوید: حق‏حضانت‏بطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانی که مادرشوهر نکرده است .در کتاب من لا یحضره الفقیه به‏روایتی در این باره استدلال شده‏است:

عن حفص بن غیاث و غیره قال :سالت ابا عبدالله‏«علیه السلام‏» عن رجل طلق‏امراته و بینهما ولد، ایهما احق به ؟ قال:لامراه مالم تتزوج; (۷) از اباعبدالله‏«علیه السلام‏» سوال کردم در موردمردی که زنش را طلاق داده بود و یک‏فرزند داشتند، کدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتی که ازدواج نکرده‏باشد، فرزند برای اوست. ولد دراین روایت مطلق پسر و دختر و احقناظر به اولویت‏حقی است نه ترجیح‏تکلیفی و استحبابی .

شیخ طایفه محمد بن الحسن‏طوسی (ت ۴۶۰ ق) در کتابمبسوط (۸) می‏فرماید: کودک چه پسرو چه دختر تا به سن تمیز نرسیده و آن‏سن هفت‏سالگی و هشت‏سالگی‏است در اختیار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تمیزتا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق‏است ولی در مورد دختر تا زمانی که‏مادر شوهر نکرده، حضانت‏با اوست‏و این طبق روایاتی است که اصحاب(فقهای امامیه) با توجه به کتاب‏مختلف الشیعه ذکر کرده‏اند. (۹)

علامه ابن المطهر هم این طورگفته‏اند ولی ابن ادریس حلی نسبت‏به نظر این گروه اعتراض نموده است.

سوال : چگونه عده‏ای حضانت راتا دو سالگی به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به‏مادر نسبت می‏دهند و چگونه عده‏ای‏می‏گویند: حضانت دختر تا زمانی که‏مادر شوهر نکرده باشد برای او است‏و برای پسر تا هشت‏سالگی، در حالی‏که، هر دو به روایات استنادمی‏دهند؟

اگر چه در هر دو دسته از روایات‏فرزند بطور مطلق یاد شده است ولی‏به دلیل اعتبار پدر به پرورش پسرشایسته‏تر است و مادر به پرورش‏ دختر شایسته‏تر است و روات بین این‏احادیث و روایات را جمع کرده‏اند واجماع حاصل شده است.

حضرت آیت الله خوئی فرمودند: بهتر است که حضانت دختر و پسر تامدت هفت‏سالگی به مادر واگذارشود و این اولی است; اما بیشتر فقهای‏معاصر معتقدند که حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگی‏در مورد پسر، پدر احق و در مورددختر مادر احق است.

مذهب حنفیه: پسر، هفت تا نه‏سالگی، و دختر تا نه سالگی یاقاعدگی.

مذهب مسالکی : پسر تا حد بلوغ‏ و دختر تا زمان ازدواج.

مذهب شافعی : زمان معینی نداردو بستگی به زمانی دارد که ولد قدرت‏تمیز داشته باشد و بعد از آن خوداختیار کند که نزد پدر باشد یا مادر. دراینکه در ابتدا باید بچه پیش مادر بمانداختلافی نیست.

روایات:

۱- عن ابی عبدالله‏«علیه السلام‏»:والوالدات یرضعن اولادهن حولین‏کاملین مادام الولد فی الرضاع فهو بین‏الابوین بالسویه، فاذا فطم فالاب احق‏من الام ... (۱۰) مادران فرزندان خود را دوسال کامل شیر می‏دهند و مادامی که‏فرزند شیر می‏خورد، حق حضانت‏بین‏آن دو به سویه است و اگر ولد از شیرگرفته شد، پدر احق است در نگهداری‏فرزند.

گروهی از جمله صاحب جواهراین روایات را خبر یاد کرده‏اند که‏حاکی از ضعف سند آن است وگروهی از جمله علامه مجلسی آن راموثقه می‏گویند.

طبق این روایت، مساوی بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حق‏رضاع از جانب مادر و حق‏سرپرستی و وجوب انفاق از جانب ‏پدر است.

۲- محمد بن علی بن الحسین(محمد باقر«علیه السلام‏») انه کانت لی امراه‏ولی منها ولد و خلیت‏سبیلها و المراه احق‏بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاءالمراه من زنی داشتم و از او فرزندی.زن مرا ترک کرد در حالی که او نسبت ‏به حضانت فرزندم احق است تا سن‏ هفت‏ سالگی مگر اینکه زن بخواهد حضانت را برعهده نگیرد.

۱- خلاصه آن که در هیچ یک ازروایات، تفکیکی میان پسر و دخترقایل نشده است‏با وجود آنکه در مقام‏بیان بوده و هرگونه اطلاق در این زمینه‏در حکم صراحت است.

۲- روایات تا دو سال عموما ناظر به مساله رضاع است و مساله حضانت‏در آن مطرح نیست. (۱۱)

صاحب حدائق می‏گوید: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن‏صورت مادر تا هفت‏سال احق است تازمانی که شوهر نکرده باشد. پس حق‏حضانت‏برای ولد مطلقا با مادر است‏تا هفت‏سالگی.




خلاصه کلام


۱- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب کتاب شرائع الاسلام‏این است که پسر تا دو سالگی و دختر تا هفت ‏سالگی باید با مادر باشد.صاحب جواهر نیز به دو دلیل قول‏محقق را اشهر و مشهور میان فقهادانسته است:

الف ) اجماع منقول: که در کلام‏ابن زهره حلبی در کتاب غنیه آمده‏است.

ب ) اعتبار : زیرا پدر به پرورش‏پسر، و مادر به پرورش دختر،شایسته‏تر است.

۲- نظر فقهای سلف : ( در برخی‏موارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در مورد پسر، اظهار نظرکرده‏اند، حضانت‏با مادر است،مادامی که مادر پس از مرگ شوهرش،شوهر نکرده باشد برخی نیز درباره‏پسر، هفت ‏یا هشت ‏سالگی و درباره‏دختر تا زمانی که مادر شوهر نکرده‏باشد، پایان حضانت دانسته‏اند. (۱۲)

۳- نظر حضرت امام «رحمه الله‏» درتحریر الوسیله: حق حضانت فرزند- چه دختر و چه پسر - تا دو سالگی بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است و اگر دختراست تا هفت‏سالگی با مادر، و پسر ازآن پدر است. (۱۳)




موارد سقوط حق حضانت:

۱) جنون: حق حضانت هریک ازپدر و مادر در صورتی است که قدرت‏اعمال آن را داشته باشند و زیان روحی‏و جسمی متوجه طفل نشود; بنابراین‏اگر مادر که اولی بر حضانت است،دیوانه شود، چون قادر به نگهداری‏طفل نخواهد بود، حق حضانتش‏سقوط می‏کند و پدر تنها کسی خواهدبود که این حق را داراست. در صورت ‏مجنون شدن پدر حضانت طفل تا هجده سالگی بعهده مادر است زیرا نگهداری اطفال حق و تکلیف ابوین‏است; البته مجنون حق ملاقات طفل‏خود را دارد مگر اینکه موجب اضرارطفل گردد.

۲) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حق‏حضانت‏با مادر بود و مادر شوهردیگری کند حق حضانت‏با پدراست. (۱۴)

۳) کافر شدن یکی از ابوین: هرگاه‏یکی از ابوین که مسلمان هستند کافرشوند، حضانتش از بین می‏رود (زیراولایت کافر برمسلمان جایز نیست) وهرگاه هر دو کافر شوند حق حضانت‏هر دو نسبت‏به طفل ساقط می‏گردد;مانند طفلی که فاقد پدر و مادر است.

۴) در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقی : (۱۵)

در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل‏تحت‏حضانت اوست اگر صحت‏جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل درمعرض خطر باشد، محکمه می‏تواندبه تقاضای اقربای طفل یا قیم او یا به‏تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی راکه برای حضانت طفل مقتضی بدانداتخاذ کند. در این صورت فرض‏می‏شود:

الف) ابوین در یک منزل زندگی ‏نمی‏کنند و حضانت طفل به دست‏کسی است که باعث ضرر رساندن به‏طفل می‏شود که طفل از این شخص ‏گرفته و به دیگری سپرده می‏شود.

ب ) ابوین در یک منزل زندگی‏می‏کنند و در اثر انحطاط اخلاقی آنهاصحت جسمانی یا اخلاقی طفل درخطر است که در اینجا دادگاه‏مصلحت طفل را اختیار می‏کند، مانندسپردن طفل به دیگری و تعیین‏سرپرستی برای او.

۵- بیماریهای مسری: اگر مادر دچار بیماری مسری صعب العلاج‏شود; حق اعمال حضانت او ساقطمی‏شود.

سوال : حضانت طفل در صورت‏ فوت ابوین با کیست؟ (۱۶)

در صورت فوت یکی از ابوین حق‏ حضانت ‏برای زنده است‏حتی اگرمرده، برای طفل خود وصی معین‏کرده باشد و با وجود دیگری، نماینده‏سمتی ندارد و در صورتی که هر دو(پدر و مادر) بمیرند، حق حضانت‏باجد پدری است و در صورت نبودن‏جد پدری عده‏ای از فقها بر آنند که‏حضانت ‏حق اقارب است - به ترتیب‏ ارث - و برخی با نبودن جد پدری،وصی پدر و سپس وصی جد را مقدم‏دانسته‏اند و در صورت نبودن وصی وجد و داشتن دارایی، از طرف حاکم‏کسی اجیر می‏شود که طفل را تربیت ونگهداری کند و اگر دارایی نیز داشت ‏نگهداری او به صورت واجب کفایی ‏به عهده مردم است. (۱۷)

پی‏نوشتها:

×) تحقیق کلاسی فقه(۲)

۱) معرفت - محمدهادی: ماهنامه دادرسی، بحث‏حضانت، شماره ۴ شهریور و مهر، سال ۷۴، ص ۱۲

۲) طبق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: نگاهداری طفل هم‏حق و هم تکلیف ابوین است. منظور از حق آن است که‏پدر و مادر نسبت‏به حضانت فرزندشان اقتدار دارند واین حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است که‏لزوم انفاق به اولاد فقیر قابل نقل است و نه موجب‏ضمان; مثلا اگر پدر به فرزند فقیر خود انفاق نکند هر چند گناه مرتکب شده است ولی فرزند نمی‏تواندنفقه ایام گذشته را مطالبه کند. طبق این قانون نمی‏توان‏ابوین یا یکی از آنها را از حضانت طفلشان منع کرد.کلمه نگهداری در این قانون شامل تربیت نیز می‏شود.(مجتبی اشرفی - غلامرضا: مجموع کامل قوانین ومقررات حقوقی با آخرین اصلاحات زیر نظر غلامعلی‏امیری، چاپ شانزدهم، ۷۵۸)

۳) کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی خانواده، شرکت‏انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم،ج ۳ ، ص‏۱۵۸

۴) ر.ک. به شایستگان - سیدعلی: حقوق‏مدنی، انتشارات طه، چاپ اول، ج ۲، ص‏۲۸۱-۲۸۴ ; حسینی - سیدعلی: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، ۱۳۷۵، ج ۲،ص ۵۶۵-۵۶۶

۵) برای آشنایی بیشتر ر.ک به: بهشتی -امجد: اسلام و حقوق کودک، انتشارات دفت رتبلیغات اسلامی، چاپ دوم; غفوری - علی : بادستورات اسلام آشنا شویم، چاپ چهارم،ص ۳۳۸

۶) بقره، آیه ۲۳۳

۷) حفص بن غیاث : من لا یحضره، الفقیه،ج ۳، ص ۲۸۵

۸) ج ۶ ، ص ۳۹

۹) ج ۷۷ ، ص ۳۰۶

۱۰) الکافی فی الشریف ، ج ۶ ، ص ۴۵

۱۱) طبق ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی: برای‏ نگهداری طفل ، مادر تا دو سال از تاریخ‏ ولادت اولویت ‏خواهد داشت; پس از انقضای‏ این مدت حضانت‏ با پدر است مگر نسبت ‏به ‏اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمری‏است نه شمسی). مادر حق دارد برای نگهداری ‏طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگیرد.

تنبیه ۱ : حق حضانت که با مادر است اعم‏است از اینکه مادر شیر بدهد یا اجنبیه.

تنبیه ۲ : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقه‏شوهر کند، حق حضانت از او ساقط می‏شود.

تنبیه ۳ : اگر اجنبیه حاضر باشد تبرعا از طفل‏حضانت کند، مادر حق مطالبه اجرت نخواهدداشت.

تنبیه ۴ : اگر پدر بعد از انتقال حضانت‏به او یاقبل از آن فوت کند، مادر ذیحق در حضانت‏فرزند است هرچند شوهر کرده باشد اعم ازذکور یا اناث .

تنبیه ۵ : مادر از وصی پدر طفل نیز احق به ‏حضانت است و همچنین از سایر اقارب حتی‏ پدر و مادرش تا چه رسد به دیگران. (کاتوزیان ناصر: حقوق مدنی خانواده، چاپ ‏سوم، ج ۱، ص ۱۶۹)

۱۲) مجله دادرسی ، ص ۱۲

۱۳) تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۳۱۲

۱۴) طبق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی: اگر مادر درمدتی که حضانت طفل با اوست ، مبتلا به‏جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق‏ حضانت ‏با پدر خواهد بود. شرط حضانت ‏مادر، این امور است: ۱- مسلمان باشد.

۲- کنیز نباشد. ۳- عاقل باشد. ۴- فاسقه نباشد.

۵- زوجه باید مقیم در شهری باشد که زوج درآنجاست. (شایستگان- سیدعلی : حقوق‏مدنی، ج ۲ ، ص ۲۸۲ )

۱۵) ر.ک ، همان منبع، ماده ۱۱۷۳

۱۶) ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی

۱۷) ر.ک به: امامی - سیدحسن: حقوق مدنی ،انتشارات کتابفروشی اسلامی، چاپ‏نهم، ص ۱۹۵-۱۹۹ ; کاتوزیان- ناصر:همان منبع، ج ۱، ص ۱۶۹ ; شایستگان-سیدعلی: همان منبع، ج ۲ ، ص ۲۸۲-۲۸۴