M.A.H.S.A
08-22-2011, 07:01 PM
نویسنده احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا) ۱۴ تير ۱۳۸۶ در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلي در مورد اهداء جنين و روش هاي انجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعي که در اين مورد حادث مي گردد پاسخ دهيم. سوالاتي از قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ اينها سوالات متداولي هستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمي و همه جانبه پاسخي به آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويي به اين سوالات ازمنظرهاي فوق الذکرهستيم.
اهداء جنين از منظر فقهی و حقوقی مقدمه احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا) در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلي در مورد اهداء جنين و روش هاي انجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعي که در اين مورد حادث مي گردد پاسخ دهيم. سوالاتي از قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ اينها سوالات متداولي هستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمي و همه جانبه پاسخي به آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويي به اين سوالات ازمنظرهاي فوق الذکرهستيم. هر چند که در اين مورد حساس با توجه به بافت فرهنگي و مذهبي جامعه ما مي بايست پاسخي درخور داد. تعريف تلقيح مصنوعى عبارت است از: «ريختن نطفه در رحم زن بدون آميزش» 1. روشهاي توليد نسل از طريق غير طبيعي(مصنوعي) از بين روشهاي گوناگون توليد نسل مصنوعي دو طريقه زير بيشتر متداول است . 1- از طريق تلقيح داخلي 2- از طريق تلقيح خارجي روش نخست : تلقيح داخلي دراين روش عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام مي شود اما بر حسب اينكه بين صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجيت يا زناشوئي مشروع موجود بوده و يا چنين ارتباطي وجود نداشته باشد اين روش به دو صورت لقاح همگون يا تلقيح بين همسران و لقاح ناهمگون و تلقيح بين افراد بيگانه تقسيم مي گردد. الف) لقاح همگون يا تلقيح بين همسران در تلقيح مصنوعي همگون پاي شخص ثالث در ميان نيست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحوي بدست آورده و آنرا در رحم همسرقانوني او وارد مي كنند.معمولا"توسل به اين روش آنگاه صورت مي گيرد كه توسل به روشهاي متداول يعني مقاربت دو همسر بامشكلات فيزيكي از قبيل :غيرقابل نفوذبودن دهانه رحم يا كمي اسپرم وياناتواني جنسي مرديا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهاي پزشكان يا روانپزشكان مجرب درمان اين گونه نارساييها و بيماريها موثر واقع نمي گردد 0 در تلقيح بين همسران به يكي از دو طريق اقدام مي شود 0 گاهي همسران خود در انجام اين عمل مباشرت داشته و بادخالت دادن ديگران در گرفتن اسپرم يا تخمك مرتكب اقدام خلاف اخلاقي نمي شوند 0گاهي نيز در مسير عمل ، ديگران به عنوان متخصص و غيره دخالت مي كنند كه ممكن است بعضا" مرتكب اعمال غيرمجاز يا خلاف شرع نيز بشوند 0 ب) لقاح ناهمگون يا تلقيح بين دو بيگانه در اين روش ، در مرحله باروري و پرورش نطفه ، علاوه بر زن يا شوهر پاي ثالثي نيز در ميان است . بدين توضيح كه :گاهي نطفه مرد با تخمك همسر او ممزوج شده و نطفه بارور شده در رحم زن ثالثي به وديعه سپرده مي شود 0 گاهي نطفه (اسپرم ) مرد با تخمك زن بيگانه اي ممزوج شده و اين نطفه بارور شده در رحم همسر و يا بيگانه پرورش مي يابد 0 گاهي نيز نطفه مرد بيگانه با تخمك همسر ممزوج شده و اين نطفه در رحم همسر يا بيگانه اي پرورش مي يابد 0 بنابراين قطع نظر از انواع نادر لقاح مصنوعي داخلي اعم از همگون و ناهمگون لقاح مصنوعي به روش داخلي به يكي از چهار طريق فوق الذكرامكان تحقق دارد كه در بخش دوم به بيان احكام فقهي و حقوقي اين موارد خواهيم پرداخت 0 اينها روش های معمول درحال حاضر هستند لکن ممکن است در آينده روش های ديگری نيز موزد استفاده قرار گيرد که ما در اينجا در حد توان خويش به پاره ای از آنها اشاره می کنيم. ج) قسم اول: تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تا پس از آميزش وى باشوهرش، فرزندى از اين تخمك ومنى مرد، ايجاد شود. برخى گفتهاند كه از رواياتى كه در مورد قسم دوم ذكر شد استفاده مىشود كه انعقاد نطفه، از منى مرد ونطفه زنى نا محرم، حرام است، زيرا اگر چه اين روايات در مورد نهادن منى مرد در رحم زنى نامحرم است، لكن پس از الغاء خصوصيت از نطفه مردى كه با نطفه زنى نامحرم آميخته شده - كه در روايات قسم سوم اين كار تحريم شده بود - وتعدى از اين مورد به موردى كه مرد منى خود را به رحم زوجهاش منتقل نمايد، مىتوان به اين روايات [بر حرمت قسم سوم] استدلال كرد، چون [در اين قسم نيز] در نهايت انعقاد وبارورى از تركيب نطفههاى مرد وزن نامحرم است. در پاسخ مىگوييم: اين مطلب به تنهايى موجب الغاء خصوصيت از روايات نمىشود چون ممكن است از نهاده شدن نطفه نامحرم در رحم زن، وضعيتى دست دهد كه در موقع نهاده شدن نطفه شوهرش يا نطفه زنى ديگر در رحمش، چنان چيزى پديد نيايد. بنابر اين، اگر خبر ابن سيابه عموميت نداشت وبر وجوب احتياط در مورد فروج وآنچه از آن فرزند پيدا مىشود، دلالت نمىكرد، به مقتضاى اصل برائت، اين قسم را جايز مىدانستيم. د) قسم دوم: تلقيح آب مرد به رحم حيوان شكى نيست كه اگر اين كار با مباشرت صورت گيرد، حرام است، ولى اگر با مباشرت صورت نگيرد، مورد اشكال است. چون از طرفى آيات ورواياتى كه ذكر شد، مختص به انسان است واز طرف ديگر، خبر ابن سالم مطلق است، لكن ظاهرا اين روايت نيز، از غير انسان منصرف است. اما برخى گفتهاند كه بايد از مورد اين روايت الغاء خصوصيت كرد چون از اين روايت استفاده مىشود كه منعقد شدن نطفه از آب مرد وتخمك رحمى كه بر او حرام است، حرام مىباشد. پاسخ اين سخن قبلا دانسته شد، چون موضوع حرمت، انعقاد نطفه نيست، بلكه قرار دادن يا قرار گرفتن آب مرد در رحمى است كه بر او حرام است، وتفاوت حيوان با انسان [در اين حكم]، به وضوح از تفاوت احكام آنها در باب حدود وغير آن كشف مىشود، بنابر اين ادعاى الغاء خصوصيت، ادعاى عجيبى است. نتيجه اينكه مقتضاى قاعده در اين قسم، برائت است. البتهاگر پيدايش انسان، از حيوانى كه با آب انسان باردار شده است، ممكن باشد ، مىتوان مدعى شد كه در اينجا نيز بايد احتياط نمود، چون اين جمله از سخن امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد» فرزند از آن پيدا مىشود، عام وفراگير است. ذ) قسم سوم: تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تا پس از آميزش باشوهر، فرزندى بدنيا آيد. در اين قسم، اصل برائت جارى مىشود، چون دليل عام يا خاصى بر حرمت اين قسم نداريم، مگر اينكه گفته شود كه مقتضاى فرمايش امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد»، وجوب احتياط است. ر) قسم چهارم: تلقيح آب حيوان نر به رحم زن تلقيح آب حيوان نر به رحم زن وپيدايش فرزندى از آن، اگرچنين كارى ممكن باشد، برخى گفتهاند كه دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم ودر مورد آن اصل برائت جارى مىشود، اما حق اين است كه گفته شود: با توجه به عام بودن فرمايش سابق امام (ع) در حديث ابن سيابه، چنين كارى خلاف احتياط است، چون از اين راه فرزند پيدا مىشود، همچنين مىتوان ادعا كرد كه الغاء خصوصيت از روايات قسم دوم، اقتضا مىكند كه اين قسم نيز حرام باشد. اما همانطور كه دانستيد، اين قياس، قياسى باطل است چون از اختلاف انسان وحيوان در احكام معلوم مىشود كه در خصوصيات نيز با هم متفاوتند. ز) قسم پنجم: تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده وباردار شدن آن پس ازتماس باحيوان نر. چنين كارى اگر امكان خارجى داشته باشد، هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن وجود ندارد، چون حديث ابن سيابه اختصاص به صورتى دارد كه صاحب رحم، انسان باشد. بنابر اين در اين قسم اصل برائت جارى مىشود. ژ) قسم ششم : تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى از همان نوع يا از نوعي ديگر، بنابر اين در اين قسم، دو فرض است. فرض اول، هر چند تحقق آن در خارج بعيد است ولى اگر قابل تحقق باشد، شرعا جايز است، چون نسبت به شخصى كه تلقيح را انجام مىدهد، اصل برائت جارى مىشود، زيرا همانطور كه در خبر ابن سيابه آمده است، حرمت مختص به موردى است كه منى انسان در رحمى نامحرم ريخته شود واين كار با تلقيح نطفه حيوانى به حيوان ديگر، بسيار تفاوت دارد. حرام بودن اين كار، محتاج به دليل است وچنين دليلى در اختيار نداريم، موضوع حديث ابن سيابه هم نكاح يعنى عقد ازدواج است وجمله «وهو فرج ومنه يكون الولد» از غير انسان منصرف مىباشد، خصوصا با توجه به صدر كلام كه مىفرمايد: «النكاح احرى....» فرض دوم: نحوه تلقيح مانند فرض اول است لكن هدف از آن تولد حيوانى از همان دو نوع يا نوع سوم است. دليلى بر حرمت اين فرض هم نداريم واگر اين كار حرام بود، ايجاد قاطر هم حرام مىبود، ووقتى ايجاد قاطر از طريق آميزش دادن دو نوع حيوان متفاوت جايز باشد، با تلقيح مصنوعى يا به طريق اولى جايز است ويا با الغاء خصوصيت، چون الاغ واسب - كه از قديم الايام سيره بر اين بوده كه از آن دو، قاطر تحصيل كنند - خصوصيتى ندارند. بنابر اين نمىتوان گفت كه سيره دليل لبى است وتنها به قدر متيقن آن اكتفاء مىشود. س) قسم هفتم : نطفه از گياهان گرفته شود وتلقيح به رحم انسان يا حيوان نطفه از گياهان گرفته شود وبا تلقيح به رحم انسان يا حيوان،انسانى متولد شود. تمام فرضهاى اين قسم - اگر قابل تحقق باشد - در عموم اصل برائت داخل است، چون هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم وحديث ابن سالم مختص به منى انسان است، در غير اين صورت، لازم بود كه حيوانات را از خوردن گياهانى كه منى با آنها ساخته مىشود، جلوگيرى كرد، ولى با توجه به زيادى حديث ابن سيابه، بعيد نيست كه تلقيح نطفه گياهى به انسان ممنوع باشد چون علتى كه در آن ذكر شده يعنى «لانه الفرج ومنه يكون الولد» عام است وشامل اين مورد هم مىشود. لذا در اين فرض احتياط واجب است. روش دوم : تلقيح خارجي در اين روش عمل بارور شدن و يا پرورش نطفه در محيطي خارج از رحم شبيه لوله هاي آزمايشگاهي و امثال آن انجام ميشود . بنابراين بعضي از همين كودكان كه نطفه آنها خارج از رحم در محيطي شبيه لوله هاي آزمايشگاهي بارور و نگهداري مي شوندبه محيط رحم منتقل مي شوند ،امانه رحم مادر و صاحب تخمك بلكه به رحم زناني ديگر و در آنجا نگهداري و پرورش مي يابند كه اينگونه زنان ممكن است با شوهر (صاحب نطفه ) رابطه زناشوئي داشته و همسر دوم آنان باشند و ممكن است با مرد صاحب نطفه زوجيت نداشته و با او بيگانه باشند 0 آنچه در چهارچوبه اين نوشتار بررسي و تشريح شده و مقررات حقوقي و فقهي آن تا حدودي تبيين ومشخص مي گردد اين گونه كودكانند 0 به عبارت دقيقتر در اين نوشته عمدتا" سوالات زير مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار گرفته است . آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ 2.بررسي ديدگاههاي فقهي و حقوقي در مورد لقاح مصنوعي قسمت اول : احكام لقاح مصنوعي و نسب طفل حاصل از نطفه بارور شده يا پرورش يافته دو همسر از طريق غير طبيعي اين گونه كودكان به يكي از دو طريق ممكن است توليد گردند 0 الف : طفل حاصل از لقاح غير طبيعي (بين زوجين ) و پرورش يافته در رحم مادر هر گاه به دليل ناتواني جنسي زن و مرد يا دلايل ديگر امكان مقاربت و استفاده از روشهاي طبيعي جهت باردار شدن همسر از روشهاي غير طبيعي از قبيل تزريق اسپرم مرد به زن و امثال آن استفاده كرد 0 در اينجا بيان احكام وضعي و تكليفي اين اقدام مد نظر است . حكم تكليفي : در جواز اين گونه تلقيح بين حقوقدانان و فقهاي معاصر اختلاف چنداني وجود ندارد 0 تنها عده معدودي از فقهاءنظر به عدم جواز دارند 0مشهور معاصرين از فقهاء و قاطبه حقوقدانان اين گونه تلقيح را مجاز شمرده اند 0 زيرا از اين رهگذر هيچ خدشه اي به اصول و قواعد حاكم بر روابط مشروع زوجين وارد نمي گردد و علاوه بر انطباق عمل بامنطق عقل و مقبوليت اجتماعي و حفظ مصالح عمومي ، روايت يا دليل شرعي ديگري از كتاب و سنت آن را نفي ننموده است . مهمترين دليلي كه فقها ء به آن استناد كرده اند اصاله الاباحه است . نكته اي كه همه فقهاء بر آن وحدت نظر دارند اينكه در جريان باروري نطفه به روشهاي مصنوعي ارتكاب اعمالي خلاف ضوابط عفاف مجاز نبوده و مشروعيت هدف ، وسيله نامشروع را موجه نمي سازد. حكم وضعي : طفل ناشي از اين روش در خصوص قانوني بودن نسبت طفل ناشي از روش مذكور اختلاف نظر كمتر است ، به عبارت ديگر با اينكه از نظر احكام تكليفي در روش فوق اختلاف نظراتي وجود دارد اما از نظر نسب طفل و مشروعيت آن و الحاق نسب او به زوجين اختلاف نظر بسيار كمتر است ،چون حتي صاحبنظران يا فقهائي كه عمل لقاح مصنوعي به روش فوق را مجاز نمي دانند در مشروعيت نسب ناشي از اين روش ترديدي ندارند، زيرا طفل مزبور كليه شرايط لازم جهت الحاق نسب قانوني به صاحبان نطفه از قبيل وجود رابطه زوجيت مشروع بين مرد و زن و تولد طفل در دوران زوجيت با رعايت دوران حمل و ساير امارات نسب را واجد است .تنها ايرادي كه بر اين نوع از توليد نسل ممكن است وارد گردداين كه در اين وضعيت از روش متداول يعني مقاربت بين دو همسر تبعيت نشده است ،در حالي كه كمتر كسي مقاربت را طريقه منحصر ايجادنسبت مشروع محسوب داشته است به ويژه كه درمشروعيت نسب كودكاني كه ازتفخيذ دو همسر متولد مي شوند و حتي كودكان ناشي از وطي به شبهه ترديدي وجود ندارد. ب - طفل حاصل از جنين بارور شده يا پرورش يافته دو همسر خارج از رحم مادر تفاوت اين روش با روش نخست آن است كه در روش نخست تنهالقاح يا باروري نطفه به طور غير طبيعي صورت مي گيرد در حالي كه در اين روش تمام يا بخشي از دوران جنيني كودك خارج از رحم به طور غير طببعي جريانيم يابد. هرگاه به لحاظ به لحاظ عدم آمادگي رحم زوجه جهت پرورش نطفه بارور شده ، جنين از نعمت پرورش در رحم مادر محروم گردد و به ناچار نطفه مزبور در محيطي خارج از رحم پرورش يابد احكام تكليفي ووضعي اين حال با حالت نخست تفاوت چنداني ندارد. بلكه مي توان گفت در اين حالت اگرمرحله باروري به روش طبيعي انجام پذيرد و زوجين از طريق مقاربت نطفه را بارور نموده و سپس به دلائل مذكور جنين از رحم خارج و در محيط هاي آزمايشگاهي و مشابه آن پرورش يابد امكان الحاق نسب طفل به زوجين قوي تر و مشروعيت اين اقدام يقيني تر است . محققين و فقها نيز در اين فرض نظر مخالفي ابراز ننموده اند، به ويژه كه كمتر اتفاق مي افتد زوجين بدون ضرورت و اضطرار مبادرت به چنين اقدامي نمايند 0 ضرورت حفظ حيات جنين و مخدوش نشدن هيچ يك از ضوابط مشروعيت عمل و الحاق نسب بهترين دليل جريان احكم تكليفي و ضوعيت فوق الاشعار است . قسمت دوم : احكام و نسب طفل حاصل از از نطقه بارور شده طبيعي يا غير طبيعي انتقال يافته به رحم ثالث (مادر جانشين) هرگاه جنين موجوديت خود را از رحم مادر شروع ولي به دليل بيماري مادر يا ضعف و ناتواني او در پروراندن و به ثمر رساندن او از رحم ، خارج و به رحم زن ديگري (مادر جانشين) منتقل و دوران جنيني را در محل جديد به پايان رساند وضعيت نسبت (احكام وضعي ) و حكم تكليفي اين اقدام چگونه خواهد بود. به منظور دادن پاسخي كامل به سئوال فوق بهتر است اولا" بين دو فرض زير تفكيك نمائيم ، فرضي كه جنين مذكور به رحم زني كه باشوهر رابطه زوجيت دارد( به عنوان همسر دوم ) منتقل گردد و فرضي كه جنين مذكور به رحم زني منتقل شود كه با شوهر رابطه زوجيت ندارد. ثانيا" احكام تكليفي موضوع را از احكام وضعي جدا نمائيم 0 فرض اول : انتقال جنين (نطفه بارور شده ) به رحم زني كه به شوهر رابطه زوجيت دارد. الف : احكام تكليفي دلائل فراواني بر حليت و مجاز بودن اين اقدام دلالت دارد. از جمله : يك : آيات - آيات متعددي از قرا; كريم مانند آيه 233 از سوره بقره كه مقرر مي دارد : (زنان شما محل پرورش نطفه شمايند، به هر نحو كه مي خواهدي از اين نعمت يا از اين امتياز بهره ببريد. اين آيه به طور صريح بر اين ادعا دلالت دارد. آيات شريفه ديگري نيز وجود دارد كه نه به طور صريح بلكه به طور ضمني بر اين امر دلالت مي نمايد. از جمله آيه 72 از سوره نحل كه مقرر ي دارد: خداوند از سرنوشت مشا همسراني برايتان مقرر داشت و از اين همسران نيز براي شما فرزندان ونواده هاي قرار داد. وآيه 21 از سوره روم با اين مفهوم كه از نشانه هاي عظمت خداوند اينكه از سرشت شما برايتان همسراني آفريد تا در جوار همسران آرامش ياببد و بين شما وهمسرانتان دوستي ومحبت قرار داد. دو آيه اخير گرچه صراحتي در دلالت بر مدعا ندارد ولي محتواني كلام و تعبير به ازدواج در هر دو آيه مباركه دلالت دارد بر اينكه زنان كه طبق حقوق اسلام مي توانند متعدد باشند جمعا" براي شوهران در حكم پيكرده واحده و محلي جهت توليد مثل و به تعبير آيد اولي مزرعه اي جهت كشت و بارور كردن نطفه شوهر خويش محسوب مي گردند ، بنابراين از نظر حليت و احكام تكليفي منع صريحي از اين اقدام به عمل نيامده و در نتيجه ، اصاله الاباحه و اصل عدم ممنوعيت مويد مشروعيت آن مي تواند باشد 0 دو:روايت در بين روايات باب نكاح و نسب روايت صريحي بر حليت اين مورد به دست نيامد ، اما روايات متعددي به طور ضمني بر حليت مورد دلالت دارد كه از جمله روايت منسوب به پيامبر اسلام (ص ) با اين مضمون با يكديگر ازدواج كنيد و توليد مثل نمائيد و بر تعداد پيروان مكتب بيفزايد ، زيرا من در روز واپسين به كثرت تعداد شما در بين امتها و ملتها افتخار مي كنم ولو اينكه توليد مثل به سرانجام نرسد. در مورد احتياط در فرج روايات گوناگونی وجود دارد که برای پرهيز از اصاله کلام تنها به بيان نام برخی از آنها بسنده می نمايم؛ از جمله 1. روايت على بن حمزه 2. روايت جعفر بن سماعة 3. روايت علوى 4. روايت ابراهيم بن محمد همدانى 5. روايت علاء بن سيابه 6. صحيحه شعيب حدادو... ب : احكام وضعي احكام وضعي فرض مورد بحث تحت تاثير احكام تكليفي اين فرض قرار داشته و بر آن اساس استقرار مي يابد ، لذا با توجه به مجاز بودن عمل مي توان گفت نظر به اينكه در نظام حقوقي اسلام هدف اصلي قانونگذار جلوگيري از گسترش موجبات ايجاد انساب غير مجاز و كودكان غير قانوني مي باشد و به لحاظ اينكه مراحل باروري نطفه در شرايطي كاملا" مجاز تحقق يافته و پرورش جنين نيز در رحمي صورت مي گيرد كه با مرد صاحب نطفه رابطه زناشوئي دارد ترديدي در الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود و طبعا" كليه آثار مترتب بر نسب قانوني بر كودك و پدر و مادر وي كه از لقاح نطفه آن دو جنين شكل گرفته است بار مي گردد واحكام وراثت و حرمت نكاح يا محرميت بين آنان برقرار مي شود 0 آنچه در اين واقعه قابل بحث و ترديد آميز مي باشد تبيين ماهيت رابطه بين طفل و زني است كه كودك در رحم او پرورش يافته است . نظر به اينكه انتقال جنين از رحم مادر اصلي به رحم ثالث از پديده هاي نوظهور عالم پزشكي است و سابقه چنداني در گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب است طبعا" از متقدمين ازفقهاء در اين مورد فتوائي ديده نشده و نظريه اي روشن بدست نيامد 0به ناچار به بررسي نظرات محققين معاصر و انديشمندان قرن حاضراكتفا مي كنيم 0 به اعتقاد نگارنده با اتكاء به وحدت ملاك حاكم بر قرابت رضاعي و تنقيح مناط در مورد اخير و اين كه در فرض مورد بحث نيز همان ملاك و مناط بودجه قويتري موجود است بنابراين رابطه نسب را بين ثالث و طفل پرورش يافته در رحم او مي توان برقرار دانست 0 بدين توضيح كه چون در قرابت رضاعي آن چه منشاء قرابت مي گردد روئيدن گوشت و استخوان از شير مادر رضاعي بر طفل شير خوار است و به تعبير فقهاء انبات لحم و عظم علت قرابت رضاعي دانسته شده و در اينجا نيز بي ترديد جنين از خون ثالث تغذيه نموده و رشد مي نمايد ، بنابراين موجبات برقراري رابطه نسب بين كودك وثالث فراهم مي گردد 0بعضي معتقدند تمسك به اين گونه استحسانات و قياس اين مورد با آن چه در قرابت رضاعي به آن تمسك مي شودموجه نبوده و با موازين فقهي حاكم بر فقه شيعه انطباق ندارد 0 به نظر نگارنده آنچه با منطق عقل بيشتر انطباق دارد اين است كه چون جنين انتقال يافته به رحم زن ثالث به نسبت زماني كه در رحم مانده از خون او تغذيه نموده و ميزان تاثير اين تغذيه در هر شرايطي از تاثير شير دادن و رضاع نسب به كودك بيشتر است به ويژه كه در اكثر موارد طفل از شير ثالث پس از زايمان و خارج شدن از رحم استفاده مي كند ، بنابراين ، برقرار دانستن نوعي رابطه خويشاوندي بين طفل و ثالث بسيار معقول تر و پذيرفتني تر است ، البته اين قرابت از نوع قرابت نسب و متضمن كليه آثار آن از قبيل وراثت نخواهد بود ولي بداهتا" موجب حرمت نكاح و محرميت به ميزاني كه از قرابت رضاعي ناشي مي شود خواهد گرديد 0 نكته قابل دقت اين كه احكام تكليفي و وضعي فوق الذكر در شرايطي بار مي شود كه اولا" ، دو همسر بر انتقال نطفه بارور شده به ثالث آگاه بوده و بر آن امر رضايت دهند و ثانيا" زن ثالث نيز با آگاهي و رضايت ، پذيراي نطفه بارور شده باشد وآن را جهت پرورش در رحم خويش بپذيرد، در غير اين صورت ترديداتي نسبت به جواز و همچنين برقراري رابطه نسب بين طفل و صاحبان نطفه و صاحب رحم بوجود خواهد آمد 0 فرض دوم : انتقال جنين (نطفه بارور شده دو همسر )به رحم زن ثالث (بيگانه ) يكي از موارد شايع و در عين حال بحث انگيز لقاح مصنوعي مورديست كه نطفه بارور شده دو همسر اعم از اينكه باروري آن در رحم همسر يا در محيطي خارج از رحم صورت گرفته باشد به انگيزه اي مقبول به رحم زني بيگانه منتقل مي گردد تا در آنجا پرورش يافته متولد گردد 0 در اينجا نيز احكام تكليفي را از احكام وضعي جداگانه بررسي مي كنيم 0 احكام تكليفي : نظرات فقهي در خصوص جواز يا عدم جواز اين اقدام متشتت و دو ديدگاه مخالف در اين مورد وجود دارد 0بعضي از فقهاي معاصر عمل را مجاز دانسته و آن را مشمول اصل اباحه (اصاله الاباحه ) مي دانند ، همچنان كه بعضي حقوقدانان نيز نظر مزبور را تاييد نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده 1167 ق 0 م كه فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع مي شناسد لذا كليه اطفالي كه از زنا متولد نشده باشند بايد كودكان قانوني محسوب گردند 0 اما بعضي ديگر از فقهاء عمل را مجاز ندانسته و آن رااقدامي نامشروع تلقي كرده اند 0 حقوقدانان نيز بعضا" بر همين اعتقادند عمده استدلال گروه اخير اين است كه توالد با اين روش با روح تعاليم اخلاقي و اسلامي منافات دارد زيرا بسياري از مصالح اجتماعي از جمله تحكيم روابط زناشوئي و پاك و بي آلايش بودن توالد و تناسل و دورنگهداشتن روابط زناشوئي از شائبه هاي خوشگذراني يا شانه خالي كردن از وظيفه بارداري و فرزند داري و تربيت كودكان سالم و متمتع از عواطف مادري و غيره مخدوش مي گردد اما استدلالات فوق در مقابل اصول و مباني مورد استفاده گروه نخست چندان قوي نبوده و توان معارضه ندارد 0 زيرا به شرحي كه گذشت در حقوق اسلام اصل آزادي انسانها در روابط اجتماعي و زناشوئي و حق فرزنددارشدن به هدف بقاي نسل از طرقي كه صراحتا" ممنوع نگرديده بر ساير اصول و قواعد حاكميت داشته و تا زماني كه منع صريحي وجود ندارد تمسك به آن مجاز است و اين اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم يافته است ، به ويژه به شرحي كه خواهد آمد احكام وضعي اين فرض به نحوي است كه با نظر گروه اول سازگاري بيشتري دارد 0 احكام وضعي علي رغم تشتت آرائي كه در جواز يا عدم جواز انتقال جنين به رحم زنان ثالث وجود دارد ، در خصوص امكان برقراري نسب و ساير آثار وضعي اين انتقال نظرات هماهنگ تر و مثبت تر است . زيرا عده زيادي از فقهاء و محققين معتقدند رابطه بين كودك و صاحبان نطفه رابطه اي قانوني و از نوع نسب صحيح و موجب برقراري آثار نكاح صحيح بين دو طرف خواهد بود 0 همانطور كه قبلا" نيز اشاره گرديد امكان انتقال نطفه بارور شده از رحم زن ديگر و يا انتقال آن از لوله آزمايشگاه به رحم از پديده هاي جديد و ره آوردي از پيشرفت دانش بشري در آستانه قرن 21 است ، لذا در متون حقوقي و فقهي كهن طيعا" راه حلي روشن يا اظهار نظري شفاف به چشم نمي خورد 0 ناگزير بايد به نقطه نظرات دانشمندان معاصر اتكاء كرد 0 ذيلا" نقطه نظرات فقهاو محققين در احكام وضعي فرض اخير را بررسي و آنچه برداشت نويسنده است بيان مي گردد. اكثريت قريب به اتفاق فقهاء و حقوقدانان مسلمان در برقراري نسب قانوني بين طفل ناشي از نطفه بارور شده زن و شوهر كه در رحم زن بيگانه پرورش يافته و صاحبان نطفه مزبور وحدت نظر دارند ، گو اينكه بعضي از همين فقهاء سپردن نطفه بارور شده دو همسر را به رحم زن بيگانه به شرحي كه گذشت مجاز نمي دانند 0 مويد نظر مزبور كليه مقوماتي است كه در فرض پرورش نطفه بارور شده دو همسر در رحم همسر دوم مرد برشمرديم ، زيرابيگانه بودن زني كه رحم خويش را ظرف پرورش نطفه ديگران قرار داده است تاثيري در قانوني بودن رابطه بين طفل و صاحبان نطفه نخواهد داشت 0 آنچه قابل بحث و مطمح تشتت آراء قرار مي گيرد رابطه طففل با زني است كه كودك در رحم او پرورش يافته است .بامقايسه اين فرض با فرضي كه نطفه در رحم همسر دوم پرورش يافته است وجوه تشابه و وجوه افتراقي وجود دارد كه ملاحظه وجوه تشابه موجب توهم تسري آثار وضعي فرض سابق الذكر به فرض مورد بحث در اينجا است ، ولي ملاحظه وجوه افتراق موجب انصراف از تسري آن آثار نسبت بما نحن فيه مي گردد.به نظر نگارنده بيگانه بودن رحم به شرحي كه در فصل بعد با تفصيل بيشتري خواهد آمد دلالت كافي بر عدم ارتباط طفل با صاحب رحم نخواهد داشت زيرا با تكيه بر اين واقعيت كه اساس مشروعيت رابطه نسب بر مجاز بودن مرحله باروري نطفه و مشروعيت آن است كه در اينجا اين شرط محقق گرديده است . درست است كه رابطه طفل با صاحب رحم از نوع خويشاوندي نسبي نمي تواند باشد اما آيا در حد برابر شير دادن به طفل كه تحت شرايط بسيار ساده اي موجب برقراري رابطه رضاع يا قرابت رضاعي خواهد گرديد، پرورش جنين در رحم زن ثالث كه مسلما" مدتي قبل از حد نصاب لازم جهت ايجاد رابطه قرابت رضاعي بوده و موجب برقراري نوعي قرابت ولو تحت عنوان خاص و ابداعي (مثلا" قرابت خوني يا قرابت ژنتيك ) كه آثار خاصي از قبيل ممنوعيت نكاح و امثال آن را به دنبال خواهد داشت نمي گردد؟ لقاح مصنوعي بين دو بيگانه آخرين سوالي كه در ابتداي بحث مطرح گرديد بررسي احكام يا آثار تكليفي و وضعي لقاحي است كه به صورت غير طبيعي بين نطفه مرد و زن بيگانه در شرايطي خارج از مصداق زنا صورت مي گيرد فروض اين مورد نيز متعدد است ، زيرا باروري غير طبيعي نطفه دو بيگانه ممكن است ناشي از اشتباه زن و مرد و يا يكي از آن دو و يا با آگاهي هر دو صورت پذيرد ، بنابراين دو حالت كاملا" متفاوت در اين فرض نيز متصور است كه بيان هر يك از دو حالت مزبور داراي اقتضاي خاصي است الف : لقاح مبتني بر اشتباه در حالت اشتباه اعم از اينكه نسبت به موضوع يا حكم باشدطرح حكم تكليفي به علت غير مقرون بودن به اراده موضوعيتي ندارد. از جهت حكم وضعي نيز در الحاق نسب اختلاف نظر چنداني نيست ،زيرا همه محققين طبق موازين حقوقي و شرعي و حتي عقلي بر اين باورند كه در احكام نسب ، نبودن سوء نيت موجب الحاق طفل به صاحبان نطفه است ، و اگر اشتباه يك طرفه باشد طفل به همان طرف ملحق مي گردد و نسبت به طرف ديگر و كسي كه با آگاهي يا سوء نيت مبادرت به لقاح مصنوعي نموده است مشمول ضوابط و ترتيباتي است كه ذيلا" در قسمت (ب ) به آن اشاره خواهيم نمود. ب : لقاح مبتني بر آگاهي احكام لقاح مصنوعي بين دو بيگانه آگاه به اعتبار اينكه همسر داشته يا نداشته باشند واينكه موافقت همسرشان جهت لقاح نطفه آنان با جنس مخالف و بيگانهگرفتهشود ياخبر در چند فرض متنوع قابل بررسي است . اماچون احكام و آثار تكليفي كليه فروض يكسان ارزيابي شده ابتدا حكم تكليفي فروض مختلف رابررسي و سپس آثار وضعي آن را كه بر حسب مووضع متنوع ارزيابي مي شودمطرح مي سازيم 0 آثار تكليفي در ممنوعيتلقاح مصنوعي نطفه دو بيگانه در انواع مختلف آن فقهاء و محققين وحدتنظر دارند. بر اين ممنوعيت دلايل فراواني وجود داردكه مهمترين اين دلائل عبارتند از: 1- شرع انور درباره حفظ فروج شفارش بسيار نموده و آن را بر هيچ شخصي و تحت هيچ شرايطي بدوناذن رع و انجام نكاح مجاز نمي داند در همين رابطه آئات متعددي وجوددارد كه صراحتا" يا توليحا" بر وجوب تحفظ زان ومردان دلالت دارد، از جمله در قرآن كريم آيه 30 سوره مباركه نور و آيات 5و6 از سوره مومنون بر ضرورت تخفظ فروج تاكيد نموده است . 2- روايات فراوان مويد اين ممنوعيت است از جمله علي بن سالم از امام صادق (ع ) روايت مي كند كه فرموده اند " بدترين مردم در قيامت كساني هستندكه نطفه خود را در رحم زني كه بر او حرام است قرا ردهد. گو اينكه ظاهر روايت را جمع به مورديست كه نطفه از طريق مقاربت وارد رحم بيگانه گردد اما عبارت مطلق است وعدم شمول آن به مورد لقاح مصنوعي احتياج به دليل دارد. و روايت ديگر منقول از پيامبر اكرم با اين مضمون كه "اعمال نكوهيده افراد بشر هيجكدام نزد خداوند زشت تر (يا بزرگتر) از كشتن يك پيامبر يا خراب كردن خانه كعبه و قبله مسلمين و يا قراردادن نطفه در رحم زني به صورت حرام نيست 0 در تائيد اين ممنوعيت روايت متعددي داريم كه معصومين (ع ) بي مبالاتي در امر فروج را موجب اختلاط مياه ونسل كه شديدا" مورد غضب شارع مقدس است مي دانند و از هراقدامي كه آن را موجب شود منع كرده اند. محققين در همين رابطه مقرر مي دارند هر جاترديدي در جواز انتقال نطفه باشد بايد احتياط كرده واز توسل به آن خودداري شود به تعبير دقيقتر در شبهات حكميه بايد احتياط كرد واصاله الاباحه جاري نمي شود. اثر وضعي فرض اخير را در دو وضعيت متفاوت بررسي مي كنيم 0 1- نطفه مرد بيگانه به زني تلقيح شود كه زن داراي شوهراست . در چنين فرضي علي الاصول و به اقتضاي قاعده فراش طفل ناشي از تلقيح به شوهر آن زن ملحق مي گردد. بديهي است شرايط تمسك به قاعده فراش در اين فرض نيز لازم الرعايه است . بنابراين هرگاه به موجب قاعده فاش و بر اساس ماده 1158 قانون مدني بتوان قاعده مزبور را اعمال كرد نمي توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق دانست و تنها انجام عمل تلقيح مانع از اجراي قاعده مزبور نيست ، زيرا ماده مرقوم چنين اقتضائي دارد. 2- نطفه مرد بيگانه به زني شوهردار تلقيح شود كه امكان اعمال قاعده فراش در مورد او ممكن نيست و يا زن مجرد است . در اين فرض تشتت آراء نسبتا" زياد و تنوع مصاديق بيشتر است ، لذا كوشش مي شود مصاديق متنوع به تفكيك بررسي و حكم هر كدام بطور جداگانه آورده شود. در اين حالت دو انديشه متفاوت وجود دارد. انديشه نخست : در انديشه نخحست طفل به هر حال ملحق به صاحب نطفه است و صاحب نطفه پدر و زني كه طفل را در رحم خويش پرورانده مادرطفل محوسب است . اين انديشه بر دلايل زير متكي است . اولا" طفل حاصل نطفه مرد و زني است كه گرچه رابطه زناشوئي بين آنان برقرار نيست اما مشمول ماده 1167 قانون مدني كه مقرر مي دارد: " طفلمتولد از زنا ملحق به زاني نمي شود" نيز نمي باشندو در نتيجه طفل ، ولد ناشي از ينا نبوده وعرفا" فرزند آن دو به حساب مي آيد. ثانيا": روايتي از امام حسن مجتبي (ع ) نقل شده كه به صحيحه ابن مسلم معروف است و به موجب آن نسب فرزندناشي از مساحقه زن شوهرداربا دختري بيگانه را به شوهر و زن بيگانه محلق دانسته اند. متن روايت چنين است " از امام صادق و پدر بزرگوارشان شنيدم مي فرمودند(روزي ) در جلسه اي كه اميرالمومنين (ع ) حضور داشتند عده اي وارد شدند واظهار داشتند بااميرالمومنين قصد ملاقات داريم ، امام مجتبي (ع ) فرزند بزرگ علي (ع ) كه در آن جلسه بودند پرسيدند با ايشان چه كار داريد، اظهار ميدارند از او سئوالي داريم ، فرمودند سوالتان چيست ؟ آنان اظهار داشتند زني پس از مقاربت با شوهرش به فراش دوشيزه اي (يا كنيزي ) مي رود و با عمل مساحقه انجام مي دهد در اثر مساحقه دوشيزه باردار مي شود، تكليف اين طفل از جهت احكام تكليفي و وضعي چيست ؟ امام مجتبي (ع ) در پاسخ مي فرمايند، در وجه نخست ، زوجه مذكور به لحاظ اينكه موجب از بين رفتن بكارت دوشيره (در اثر زايمان ناشي از مساحقه ) شده مي بايست مهريه او را بپردازد و در مرحله دوم اين زن چون محصنه محسوب است بايد سنگسار گردد، در مرحله بعد فرزند بعد ازتولد به صاحب نطفه (شوهر) تحويل مي گردد و در نهايت بر دوشيره به دليل ارتكاب جرم مساحقه حد جاري مي شود. آنچه از متن روايت مزبور مورد بحث است تكليف وضعي مسئله است كه به موجب آن طفل به شوهر محلق مي گردد. ثالثا" : عده معتنابهي از فقهاي بزرگ اين نظر را پذيرفته اند در بين قدما مي توان به شيخ طوسي و شيهد ثاني و محقق حلي و صاحب جواهر و در بين معاصريه به آيه الله خوئي و آيه الله محمد موسوي بجنوردي و آيت الله صافي گلپايگاني اشاره كرد. انديشه دوم : صاحبان اين انديشه علي الاصول نسب طفل را(در فرض مورد بحث ) به پدر وماد رطبيعي ملحق ندانسته و وضعيت كودك را به كودك ناشي از زنا مقايسه نموده و در حكم زنا مي دانند. البته انديشمندان گروه اخير داراي دو ديدگاه مختلفند. به موجب يك از اين دو ديدگاه اگر صاحبان نطفه با يكي از آنان ناآگاه بربيگانه بودن صاحب نطفه يا رحم باشند طفل در حكم ولد شبهه تلقي گرديده و احكام شبهه بر او بار مي گردد. زيرا آنجا كه مرد و زني اجنبي به تصور اينكه بين آنان رابطه زوجيت وجود داردمبادرت به مقاربت نمودهو صاحبت فرزند شوند، نسب اين فرزند به آنان محلق مي گردد، به طريق اولي آنجا كه فرزندي از لقاح مصنوعي بين دو بيگانه كه جاهل به نداشتن رابطه زوجيتند پا به عرصه وجود گذارد بايد به آن دو ملحق شود و اير برداشتي صحيح و بسيار منطقي ومعقول است و به نظر نگارنده احتياجي به استدلال ديگر ندارد، البته اگر جهل به بيگانگي رابطه يك طرف باشد احكام نسب بطور يك جانبه برقرار مي گردد. اما بر اساس ديدگاه ديگر( بشرحي كه گذشت ) در فرض بيگانگي زن و مرد بطلور مطلق رابه نامشروع است ونتيجتا" رابطه نسب بين كودك ووالدين طبيعي و بيگانه برقرار نمي گردد و آگاهي وعدم آگاهي صاحبان نطفه را موثر در مقام نمي دانند. عمده استدلال اين نظريه آنست كه ، استثناء نمودن زنا از انساب طبيعي ، شارع و قانوگذار را از هدف دور مي سازد، زيراعلاوه بر زنا در معناي خاص راههاي ديگري نيز براي حفظ رابطه آزاد زن ومرد و توليد تناسل وجود دارد و زنا نمونه شايع رابطه نامشروع دو جنسن مخالف است والا رابطه ديگري نيز وجود دارد كه ولد مصداق كامل زنا محسوب نگردد اما از جهت ايراد خدشه به اصل تحفظ يا عفاف با زنا در معناي خاص تفاوت چنداني ندارد. به عقيده اين گروه نسبت مشروع نياز به رابطه مشروع دارد و آميزش مرد و زن بيگانه خصوصيتي در نفي نسب ندارد. بلکه ملاك اصلي نفي نسب ، نامشروع بودن رابطه است. به نظر نگارنده نظريه اخيرالذكر با اينكه بخشي از واقعيت را در بر دارد اما از بخش ديگر واقعيت به دور مانده و آن اين كه اگر آميزش دو بيگانه بين همه اقوام و ملل در طول تاريخ امري مذموم و ناپسند بوده و درتمامي نظامهاي حقوقي محكوم و جرم تلقي شده به لحاظ اينست كه هرگز مصلحتي معقول يا جهتي منطقي بر آن مترتب نبوده ودر نتيجه بعنوان اقدامي خلاف نظم عمومي واخلاق حسنه ممنوع و نامطلوب تلقي گرديده است به ويژه كه بر نفس تماس جسمي دو بيگانه با هم كه همواره با انگيزه هاي شهوت پرستانه و ارضاء اميان شيطاني همراه است آثار سوء و مضري بار مي گردد كه در لقاح مصنوعي هيچ يك از اين آثا رمترتب نمي گردد، دو بيگانه اي كه صرفا" به مصلحت برخورداري از نعمت بزرگ بچه دار شدن و به دور از هر گونهميل يا خواهش شيطاني يا نفساني از طريق روشهاي طبي و صرفا" در قالب درمان يك كسالت تن به چنين رابطه اي مي دهند ولو اينكه نفس عمل تشويق نشود و از دامن زدن به آن خودداري گردداما دليل ندارد كودك حاصل از اين رابطه كه صرفا" به هدف پاسخگوئي به يك نياز فطري و طبيعي (داشتن اولاد) صورت گرفته فرزندي نامشروع و مشمول ضمانت هاي اجرائي جرم مسلم زنا بدانيم 0 با عنايت به آنچه طي صحات و سطور اين مقاله گذشت مي توان چنين نتيجه گرفت كه : فرض بسيار متنوعي تحت عنوان لقاع مصنوعي مطرح مي گردد كه حكم تكليفي بيشتر آن فروض به اعتقاد اكثريت قريب به اتفاق محققين مجاز و به تبع آن رابطه نسب قانوني به عنوان اثر وضعي برقرار مي گردد، از جمله فروض مزبور عبارتنداز: 1- لقاح مصنوعي بين نطفه دو همسر در انواع مختلف 0 2- لقاح مصنوعي بين نطفه دو بيگانه اگر مبتني بر اشتباه طرفين ( يا ناآگاهي ) طرفين باشد در انواع مختلف 0 دليل اصلي جواز عمل و صحت آثار در فروض مختلف فوق علاوه بر دلالت صريح و ضمني روايات ، اتفاق نظر محققين واصل اباحه است كه در مباحث قبل تفصيلا" بررسي گرديد. اما دركنار فروض متنوع فوق تنها يك فرض وجوددارد كه نسبت به جواز عمل در يك طرف و صحت آثار آن اختلاف نظر وجود دارد وآن مورديست كه نطفه دو بيگانه با آگهاي آنان بطور مصنوعي بارور مي گردد اعم از اينكه نطفه بارور شده در رحم زن صاحب نطفه يا رحم ثالث يا خارج از رحم پرورش يابد. آنچه محققين بر آن اتفاق نظر دارند. اين است كه عمل بارور كردن نطفه دو بيگانه عملي خلاف اخلاق و غير متعارف و در نتيجه " خلاف موازين حقوقي است ، يرا با نظم عمومي منافات داشته و موجب خدشه دارشدن اخقلاق حسنه مي گردد. اما عليرغم اتفاق نظر صاحبنظران برغير مجاز بودن عمل ، در مورد صحت رابطه نسب بين صاحبان نطفه دو ديدگاه متفاوت وجود دارد. عده اي به استناد اصل اباحه و باتكاء روايت معروف ومنتسب به امام مجتبي (ع ) مبتني بر صحيح ندانستن رابطه نسب فرزند ناشي از مساحقه زوجه پس از مقاربت با شوهر با دختر يا زني بيگانه و بالاخره به دليل تاكيدات قانونگذار اسلام بر كاستن از موارد اطفال نامشورع وكودكان بي پدر يا بي مادر رابطه موجود رابين صاحبان نطفه و پدر يا مادر طبيعي و فرزند صحيح تلقي نموده و كودك را فرزن آنان محسوب داشته و آثار نسب را برقرار مي كننداما ديگر باستناد راياتي متعدد از جمله روايت علي بن سالم و ساير احاديث منقول از معصومين (ع ) نسب حاصل را نسب غير قانوني و مردود شناخته و طبعا" آثار آن را بر قرار نمي دانند. بررسي جنبه حقوقي اهداء جنين در مورد جنبه حقوقي و مواد قانوني اين بحث پس از کش و قوس هاي فراوان و بحث و جدل هاي فقهي حقوقي متفاوت بالاخره در تاريخ 29/4/1382 مجلس شوراي اسلامي قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور را از تصويب خود گذراند ؛ سپس در مورخه 19/12/1383 آيين نامه اجرايي قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور نيز با نظر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي ـ وزارت دادگستري به تصويب رسيد . قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور در پنج ماده به شرح ذيل مي باشد: ماده 1 - به موجب اين قانون كليه مراكز تخصصي درمان ناباروري ذيصلاح مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شرعي شرايط مندرج در اين قانون نسبت به انتقال جنين هاي حاصله از تلقيح خارج از رحم زوجهاي قانوني وشرعي پس از موافقت كتبي زوجين صاحب جنين به رحم زناني كه پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشكي ناباروري آنها ( هر يك به تنهايي يا هردو ) اثبات رسيده اقدام نمايند. ماده 2 - تقاضاي دريافت جنين اهدايي بايد مشتركا" از طرف زن و شوهر تنظيم و تسليم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرايط ذيل مجوز دريافت جنين را صادر مي كند: الف - زوجين بنا به گواهي معتبر پزشكي ، امكان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دريافت جنين را داشته باشد. ب - زوجين داراي صلاحيت اخلاقي باشند. ج - هيچ يك از زوجين محجور نباشند. د - هيچ يك از زوجين مبتلا به بيماريهاي صعب العلاج نباشند. و - هيچ يك از زوجين معتاد به موادمخدر نباشند. و - زوجين بايستي تابعيت جمهوري اسلامي ايران را داشته باشند. ماده 3 - وظايف و تكاليف زوجين اهداء گيرنده جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداري و تربيت و نفقه و احترام نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر است . ماده 4 - بررسي صلاحيت زوجين متقاضي در محاكم خانواده ، خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني صورت خواهد گرفت و عدم تائيد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر مي باشد. ماد5 - آئين نامه اجرائي اين قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي با همكاري وزارت دادگستري تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. در راستاي اجراي اين قانون(ماده5) آئين نامه اي به شرح ذيل تصويب شد: فصل اول ـ تعاريف و کليات: ماده 1ـ در اين آئين نامه، واژه ها و اصطلاحات زير در معاني مشروح مربوط به کار مي رود: الف ـ قانون: منظور قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور ـ مصوب 1382 ـ است. ب ـ جنين: نطفه حاصل از تلقيح خارج از رحمي زوجهاي قانوني و شرعي است که از مرحله باروري تا حداکثر پنج روز خواهد بود. اين جنين مي تواند به دو صورت تازه و منجمد باشد. پ ـ اهداء جنين: واگذاري داوطلبانه و رايگان يک يا چند جنين از زوجهاي واجد شرايط مقرر در قانون و اين آئين نامه به مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري براي انتقال به زوجهاي متقاضي داراي شرايط مندرج در قانون. فصل دوم ـ شرايط اهداء و دريافت جنين: ماده 2ـ زوجهاي اهداء کننده بايد داراي شرايط زير باشند: الف ـ علقه و رابطه زوجيت قانوني و شرعي. ب ـ سلامت متعارف جسمي و رواني و ضريب هوشي مناسب. پ ـ نداشتن اعتياد به مواد اعتيادآور و روان گردان. ت ـ مبتلا نبودن به بيماريهاي صعب العلاج نظير ايدز، هيپاتيت و … تبصره ـ مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مکلفند قبل از دريافت جنين از اهداء کنندگان، وجود شرايط مذکور در اين ماده را احراز نمايند. ماده 3ـ اهداء جنين بايد با موافقت و رضايت کتبي زوجهاي اهداء کننده و در مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري، با احراز هويت آنان و به صورت کاملاً محرمانه انجام گيرد. ماده 4ـ زوجهاي متقاضي جنين اهدائي بايد واجد شرايط مقرر در ماده (2) قانون باشند. ماده 5ـ رسيدگي به درخواست دريافت جنين اهدائي، در دادگاه صالح و خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني به عمل مي آيد. صدور حکم به رد درخواست و عدم تأييد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر مي باشد. فصل سوم ـ تکاليف و وظايف مراکز مجاز درمان ناباروري: ماده 6ـ مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مکلفند نسبت به موارد زير اقدام نمايند: الف ـ نگهداري جنينهاي اهدايي از سوي اهداءکنندگان مسلمان و غيرمسلمان به طور جداگانه و رعايت تناسب ديني و مذهبي زوجهاي متقاضي با جنين اهدائي در زمان انتقال. ب ـ دريافت و نگهداري رأي قطعي مرجع قضايي از متقاضي. پ ـ صدور گواهي و معرفي نامه لازم مبني بر تأييد سلامت جسمي و رواني براي متقاضيان دريافت جنين طبق مقررات قانون و اين آئين نامه. ت ـ دريافت، نگهداري و انتقال جنينهاي اهدائي در شرايط کاملاً محرمانه. تبصره ـ اطلاعات مربوط به جنينهاي اهدائي، جزو اطلاعات به کلي سري طبقه بندي مي‌شوند. ماده 7ـ صدور گواهي عدم توانايي باروري و همچنين توانايي زوجه در زمينه دريافت و نگهداري جنين، پس از انجام تستها و آزمايشهاي دقيق پزشکي در صلاحيت مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مي باشد. فصل چهارم ـ شرايط لازم جهت دريافت، نگهداري و انتقال جنين ماده 8ـ هر يک از مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مي توانند بانک جنين طبق دستورالعملهاي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي داير نمايند. اين بانک مسئول دريافت و نگهداري جنين و انتقال آنها به زوجين نابارور طبق مقررات مندرج در قانون و اين آيين نامه مي باشد. ماده 9ـ مرکز مديريت پيوند وزارت بهداشت، درمان
اهداء جنين از منظر فقهی و حقوقی مقدمه احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا) در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلي در مورد اهداء جنين و روش هاي انجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعي که در اين مورد حادث مي گردد پاسخ دهيم. سوالاتي از قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ اينها سوالات متداولي هستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمي و همه جانبه پاسخي به آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويي به اين سوالات ازمنظرهاي فوق الذکرهستيم. هر چند که در اين مورد حساس با توجه به بافت فرهنگي و مذهبي جامعه ما مي بايست پاسخي درخور داد. تعريف تلقيح مصنوعى عبارت است از: «ريختن نطفه در رحم زن بدون آميزش» 1. روشهاي توليد نسل از طريق غير طبيعي(مصنوعي) از بين روشهاي گوناگون توليد نسل مصنوعي دو طريقه زير بيشتر متداول است . 1- از طريق تلقيح داخلي 2- از طريق تلقيح خارجي روش نخست : تلقيح داخلي دراين روش عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام مي شود اما بر حسب اينكه بين صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجيت يا زناشوئي مشروع موجود بوده و يا چنين ارتباطي وجود نداشته باشد اين روش به دو صورت لقاح همگون يا تلقيح بين همسران و لقاح ناهمگون و تلقيح بين افراد بيگانه تقسيم مي گردد. الف) لقاح همگون يا تلقيح بين همسران در تلقيح مصنوعي همگون پاي شخص ثالث در ميان نيست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحوي بدست آورده و آنرا در رحم همسرقانوني او وارد مي كنند.معمولا"توسل به اين روش آنگاه صورت مي گيرد كه توسل به روشهاي متداول يعني مقاربت دو همسر بامشكلات فيزيكي از قبيل :غيرقابل نفوذبودن دهانه رحم يا كمي اسپرم وياناتواني جنسي مرديا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهاي پزشكان يا روانپزشكان مجرب درمان اين گونه نارساييها و بيماريها موثر واقع نمي گردد 0 در تلقيح بين همسران به يكي از دو طريق اقدام مي شود 0 گاهي همسران خود در انجام اين عمل مباشرت داشته و بادخالت دادن ديگران در گرفتن اسپرم يا تخمك مرتكب اقدام خلاف اخلاقي نمي شوند 0گاهي نيز در مسير عمل ، ديگران به عنوان متخصص و غيره دخالت مي كنند كه ممكن است بعضا" مرتكب اعمال غيرمجاز يا خلاف شرع نيز بشوند 0 ب) لقاح ناهمگون يا تلقيح بين دو بيگانه در اين روش ، در مرحله باروري و پرورش نطفه ، علاوه بر زن يا شوهر پاي ثالثي نيز در ميان است . بدين توضيح كه :گاهي نطفه مرد با تخمك همسر او ممزوج شده و نطفه بارور شده در رحم زن ثالثي به وديعه سپرده مي شود 0 گاهي نطفه (اسپرم ) مرد با تخمك زن بيگانه اي ممزوج شده و اين نطفه بارور شده در رحم همسر و يا بيگانه پرورش مي يابد 0 گاهي نيز نطفه مرد بيگانه با تخمك همسر ممزوج شده و اين نطفه در رحم همسر يا بيگانه اي پرورش مي يابد 0 بنابراين قطع نظر از انواع نادر لقاح مصنوعي داخلي اعم از همگون و ناهمگون لقاح مصنوعي به روش داخلي به يكي از چهار طريق فوق الذكرامكان تحقق دارد كه در بخش دوم به بيان احكام فقهي و حقوقي اين موارد خواهيم پرداخت 0 اينها روش های معمول درحال حاضر هستند لکن ممکن است در آينده روش های ديگری نيز موزد استفاده قرار گيرد که ما در اينجا در حد توان خويش به پاره ای از آنها اشاره می کنيم. ج) قسم اول: تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تا پس از آميزش وى باشوهرش، فرزندى از اين تخمك ومنى مرد، ايجاد شود. برخى گفتهاند كه از رواياتى كه در مورد قسم دوم ذكر شد استفاده مىشود كه انعقاد نطفه، از منى مرد ونطفه زنى نا محرم، حرام است، زيرا اگر چه اين روايات در مورد نهادن منى مرد در رحم زنى نامحرم است، لكن پس از الغاء خصوصيت از نطفه مردى كه با نطفه زنى نامحرم آميخته شده - كه در روايات قسم سوم اين كار تحريم شده بود - وتعدى از اين مورد به موردى كه مرد منى خود را به رحم زوجهاش منتقل نمايد، مىتوان به اين روايات [بر حرمت قسم سوم] استدلال كرد، چون [در اين قسم نيز] در نهايت انعقاد وبارورى از تركيب نطفههاى مرد وزن نامحرم است. در پاسخ مىگوييم: اين مطلب به تنهايى موجب الغاء خصوصيت از روايات نمىشود چون ممكن است از نهاده شدن نطفه نامحرم در رحم زن، وضعيتى دست دهد كه در موقع نهاده شدن نطفه شوهرش يا نطفه زنى ديگر در رحمش، چنان چيزى پديد نيايد. بنابر اين، اگر خبر ابن سيابه عموميت نداشت وبر وجوب احتياط در مورد فروج وآنچه از آن فرزند پيدا مىشود، دلالت نمىكرد، به مقتضاى اصل برائت، اين قسم را جايز مىدانستيم. د) قسم دوم: تلقيح آب مرد به رحم حيوان شكى نيست كه اگر اين كار با مباشرت صورت گيرد، حرام است، ولى اگر با مباشرت صورت نگيرد، مورد اشكال است. چون از طرفى آيات ورواياتى كه ذكر شد، مختص به انسان است واز طرف ديگر، خبر ابن سالم مطلق است، لكن ظاهرا اين روايت نيز، از غير انسان منصرف است. اما برخى گفتهاند كه بايد از مورد اين روايت الغاء خصوصيت كرد چون از اين روايت استفاده مىشود كه منعقد شدن نطفه از آب مرد وتخمك رحمى كه بر او حرام است، حرام مىباشد. پاسخ اين سخن قبلا دانسته شد، چون موضوع حرمت، انعقاد نطفه نيست، بلكه قرار دادن يا قرار گرفتن آب مرد در رحمى است كه بر او حرام است، وتفاوت حيوان با انسان [در اين حكم]، به وضوح از تفاوت احكام آنها در باب حدود وغير آن كشف مىشود، بنابر اين ادعاى الغاء خصوصيت، ادعاى عجيبى است. نتيجه اينكه مقتضاى قاعده در اين قسم، برائت است. البتهاگر پيدايش انسان، از حيوانى كه با آب انسان باردار شده است، ممكن باشد ، مىتوان مدعى شد كه در اينجا نيز بايد احتياط نمود، چون اين جمله از سخن امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد» فرزند از آن پيدا مىشود، عام وفراگير است. ذ) قسم سوم: تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تا پس از آميزش باشوهر، فرزندى بدنيا آيد. در اين قسم، اصل برائت جارى مىشود، چون دليل عام يا خاصى بر حرمت اين قسم نداريم، مگر اينكه گفته شود كه مقتضاى فرمايش امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد»، وجوب احتياط است. ر) قسم چهارم: تلقيح آب حيوان نر به رحم زن تلقيح آب حيوان نر به رحم زن وپيدايش فرزندى از آن، اگرچنين كارى ممكن باشد، برخى گفتهاند كه دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم ودر مورد آن اصل برائت جارى مىشود، اما حق اين است كه گفته شود: با توجه به عام بودن فرمايش سابق امام (ع) در حديث ابن سيابه، چنين كارى خلاف احتياط است، چون از اين راه فرزند پيدا مىشود، همچنين مىتوان ادعا كرد كه الغاء خصوصيت از روايات قسم دوم، اقتضا مىكند كه اين قسم نيز حرام باشد. اما همانطور كه دانستيد، اين قياس، قياسى باطل است چون از اختلاف انسان وحيوان در احكام معلوم مىشود كه در خصوصيات نيز با هم متفاوتند. ز) قسم پنجم: تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده وباردار شدن آن پس ازتماس باحيوان نر. چنين كارى اگر امكان خارجى داشته باشد، هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن وجود ندارد، چون حديث ابن سيابه اختصاص به صورتى دارد كه صاحب رحم، انسان باشد. بنابر اين در اين قسم اصل برائت جارى مىشود. ژ) قسم ششم : تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى از همان نوع يا از نوعي ديگر، بنابر اين در اين قسم، دو فرض است. فرض اول، هر چند تحقق آن در خارج بعيد است ولى اگر قابل تحقق باشد، شرعا جايز است، چون نسبت به شخصى كه تلقيح را انجام مىدهد، اصل برائت جارى مىشود، زيرا همانطور كه در خبر ابن سيابه آمده است، حرمت مختص به موردى است كه منى انسان در رحمى نامحرم ريخته شود واين كار با تلقيح نطفه حيوانى به حيوان ديگر، بسيار تفاوت دارد. حرام بودن اين كار، محتاج به دليل است وچنين دليلى در اختيار نداريم، موضوع حديث ابن سيابه هم نكاح يعنى عقد ازدواج است وجمله «وهو فرج ومنه يكون الولد» از غير انسان منصرف مىباشد، خصوصا با توجه به صدر كلام كه مىفرمايد: «النكاح احرى....» فرض دوم: نحوه تلقيح مانند فرض اول است لكن هدف از آن تولد حيوانى از همان دو نوع يا نوع سوم است. دليلى بر حرمت اين فرض هم نداريم واگر اين كار حرام بود، ايجاد قاطر هم حرام مىبود، ووقتى ايجاد قاطر از طريق آميزش دادن دو نوع حيوان متفاوت جايز باشد، با تلقيح مصنوعى يا به طريق اولى جايز است ويا با الغاء خصوصيت، چون الاغ واسب - كه از قديم الايام سيره بر اين بوده كه از آن دو، قاطر تحصيل كنند - خصوصيتى ندارند. بنابر اين نمىتوان گفت كه سيره دليل لبى است وتنها به قدر متيقن آن اكتفاء مىشود. س) قسم هفتم : نطفه از گياهان گرفته شود وتلقيح به رحم انسان يا حيوان نطفه از گياهان گرفته شود وبا تلقيح به رحم انسان يا حيوان،انسانى متولد شود. تمام فرضهاى اين قسم - اگر قابل تحقق باشد - در عموم اصل برائت داخل است، چون هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم وحديث ابن سالم مختص به منى انسان است، در غير اين صورت، لازم بود كه حيوانات را از خوردن گياهانى كه منى با آنها ساخته مىشود، جلوگيرى كرد، ولى با توجه به زيادى حديث ابن سيابه، بعيد نيست كه تلقيح نطفه گياهى به انسان ممنوع باشد چون علتى كه در آن ذكر شده يعنى «لانه الفرج ومنه يكون الولد» عام است وشامل اين مورد هم مىشود. لذا در اين فرض احتياط واجب است. روش دوم : تلقيح خارجي در اين روش عمل بارور شدن و يا پرورش نطفه در محيطي خارج از رحم شبيه لوله هاي آزمايشگاهي و امثال آن انجام ميشود . بنابراين بعضي از همين كودكان كه نطفه آنها خارج از رحم در محيطي شبيه لوله هاي آزمايشگاهي بارور و نگهداري مي شوندبه محيط رحم منتقل مي شوند ،امانه رحم مادر و صاحب تخمك بلكه به رحم زناني ديگر و در آنجا نگهداري و پرورش مي يابند كه اينگونه زنان ممكن است با شوهر (صاحب نطفه ) رابطه زناشوئي داشته و همسر دوم آنان باشند و ممكن است با مرد صاحب نطفه زوجيت نداشته و با او بيگانه باشند 0 آنچه در چهارچوبه اين نوشتار بررسي و تشريح شده و مقررات حقوقي و فقهي آن تا حدودي تبيين ومشخص مي گردد اين گونه كودكانند 0 به عبارت دقيقتر در اين نوشته عمدتا" سوالات زير مورد بررسي و تجزيه و تحليل قرار گرفته است . آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعي مجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقي آن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقي آن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثي جايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبي مجاز است ؟ 2.بررسي ديدگاههاي فقهي و حقوقي در مورد لقاح مصنوعي قسمت اول : احكام لقاح مصنوعي و نسب طفل حاصل از نطفه بارور شده يا پرورش يافته دو همسر از طريق غير طبيعي اين گونه كودكان به يكي از دو طريق ممكن است توليد گردند 0 الف : طفل حاصل از لقاح غير طبيعي (بين زوجين ) و پرورش يافته در رحم مادر هر گاه به دليل ناتواني جنسي زن و مرد يا دلايل ديگر امكان مقاربت و استفاده از روشهاي طبيعي جهت باردار شدن همسر از روشهاي غير طبيعي از قبيل تزريق اسپرم مرد به زن و امثال آن استفاده كرد 0 در اينجا بيان احكام وضعي و تكليفي اين اقدام مد نظر است . حكم تكليفي : در جواز اين گونه تلقيح بين حقوقدانان و فقهاي معاصر اختلاف چنداني وجود ندارد 0 تنها عده معدودي از فقهاءنظر به عدم جواز دارند 0مشهور معاصرين از فقهاء و قاطبه حقوقدانان اين گونه تلقيح را مجاز شمرده اند 0 زيرا از اين رهگذر هيچ خدشه اي به اصول و قواعد حاكم بر روابط مشروع زوجين وارد نمي گردد و علاوه بر انطباق عمل بامنطق عقل و مقبوليت اجتماعي و حفظ مصالح عمومي ، روايت يا دليل شرعي ديگري از كتاب و سنت آن را نفي ننموده است . مهمترين دليلي كه فقها ء به آن استناد كرده اند اصاله الاباحه است . نكته اي كه همه فقهاء بر آن وحدت نظر دارند اينكه در جريان باروري نطفه به روشهاي مصنوعي ارتكاب اعمالي خلاف ضوابط عفاف مجاز نبوده و مشروعيت هدف ، وسيله نامشروع را موجه نمي سازد. حكم وضعي : طفل ناشي از اين روش در خصوص قانوني بودن نسبت طفل ناشي از روش مذكور اختلاف نظر كمتر است ، به عبارت ديگر با اينكه از نظر احكام تكليفي در روش فوق اختلاف نظراتي وجود دارد اما از نظر نسب طفل و مشروعيت آن و الحاق نسب او به زوجين اختلاف نظر بسيار كمتر است ،چون حتي صاحبنظران يا فقهائي كه عمل لقاح مصنوعي به روش فوق را مجاز نمي دانند در مشروعيت نسب ناشي از اين روش ترديدي ندارند، زيرا طفل مزبور كليه شرايط لازم جهت الحاق نسب قانوني به صاحبان نطفه از قبيل وجود رابطه زوجيت مشروع بين مرد و زن و تولد طفل در دوران زوجيت با رعايت دوران حمل و ساير امارات نسب را واجد است .تنها ايرادي كه بر اين نوع از توليد نسل ممكن است وارد گردداين كه در اين وضعيت از روش متداول يعني مقاربت بين دو همسر تبعيت نشده است ،در حالي كه كمتر كسي مقاربت را طريقه منحصر ايجادنسبت مشروع محسوب داشته است به ويژه كه درمشروعيت نسب كودكاني كه ازتفخيذ دو همسر متولد مي شوند و حتي كودكان ناشي از وطي به شبهه ترديدي وجود ندارد. ب - طفل حاصل از جنين بارور شده يا پرورش يافته دو همسر خارج از رحم مادر تفاوت اين روش با روش نخست آن است كه در روش نخست تنهالقاح يا باروري نطفه به طور غير طبيعي صورت مي گيرد در حالي كه در اين روش تمام يا بخشي از دوران جنيني كودك خارج از رحم به طور غير طببعي جريانيم يابد. هرگاه به لحاظ به لحاظ عدم آمادگي رحم زوجه جهت پرورش نطفه بارور شده ، جنين از نعمت پرورش در رحم مادر محروم گردد و به ناچار نطفه مزبور در محيطي خارج از رحم پرورش يابد احكام تكليفي ووضعي اين حال با حالت نخست تفاوت چنداني ندارد. بلكه مي توان گفت در اين حالت اگرمرحله باروري به روش طبيعي انجام پذيرد و زوجين از طريق مقاربت نطفه را بارور نموده و سپس به دلائل مذكور جنين از رحم خارج و در محيط هاي آزمايشگاهي و مشابه آن پرورش يابد امكان الحاق نسب طفل به زوجين قوي تر و مشروعيت اين اقدام يقيني تر است . محققين و فقها نيز در اين فرض نظر مخالفي ابراز ننموده اند، به ويژه كه كمتر اتفاق مي افتد زوجين بدون ضرورت و اضطرار مبادرت به چنين اقدامي نمايند 0 ضرورت حفظ حيات جنين و مخدوش نشدن هيچ يك از ضوابط مشروعيت عمل و الحاق نسب بهترين دليل جريان احكم تكليفي و ضوعيت فوق الاشعار است . قسمت دوم : احكام و نسب طفل حاصل از از نطقه بارور شده طبيعي يا غير طبيعي انتقال يافته به رحم ثالث (مادر جانشين) هرگاه جنين موجوديت خود را از رحم مادر شروع ولي به دليل بيماري مادر يا ضعف و ناتواني او در پروراندن و به ثمر رساندن او از رحم ، خارج و به رحم زن ديگري (مادر جانشين) منتقل و دوران جنيني را در محل جديد به پايان رساند وضعيت نسبت (احكام وضعي ) و حكم تكليفي اين اقدام چگونه خواهد بود. به منظور دادن پاسخي كامل به سئوال فوق بهتر است اولا" بين دو فرض زير تفكيك نمائيم ، فرضي كه جنين مذكور به رحم زني كه باشوهر رابطه زوجيت دارد( به عنوان همسر دوم ) منتقل گردد و فرضي كه جنين مذكور به رحم زني منتقل شود كه با شوهر رابطه زوجيت ندارد. ثانيا" احكام تكليفي موضوع را از احكام وضعي جدا نمائيم 0 فرض اول : انتقال جنين (نطفه بارور شده ) به رحم زني كه به شوهر رابطه زوجيت دارد. الف : احكام تكليفي دلائل فراواني بر حليت و مجاز بودن اين اقدام دلالت دارد. از جمله : يك : آيات - آيات متعددي از قرا; كريم مانند آيه 233 از سوره بقره كه مقرر مي دارد : (زنان شما محل پرورش نطفه شمايند، به هر نحو كه مي خواهدي از اين نعمت يا از اين امتياز بهره ببريد. اين آيه به طور صريح بر اين ادعا دلالت دارد. آيات شريفه ديگري نيز وجود دارد كه نه به طور صريح بلكه به طور ضمني بر اين امر دلالت مي نمايد. از جمله آيه 72 از سوره نحل كه مقرر ي دارد: خداوند از سرنوشت مشا همسراني برايتان مقرر داشت و از اين همسران نيز براي شما فرزندان ونواده هاي قرار داد. وآيه 21 از سوره روم با اين مفهوم كه از نشانه هاي عظمت خداوند اينكه از سرشت شما برايتان همسراني آفريد تا در جوار همسران آرامش ياببد و بين شما وهمسرانتان دوستي ومحبت قرار داد. دو آيه اخير گرچه صراحتي در دلالت بر مدعا ندارد ولي محتواني كلام و تعبير به ازدواج در هر دو آيه مباركه دلالت دارد بر اينكه زنان كه طبق حقوق اسلام مي توانند متعدد باشند جمعا" براي شوهران در حكم پيكرده واحده و محلي جهت توليد مثل و به تعبير آيد اولي مزرعه اي جهت كشت و بارور كردن نطفه شوهر خويش محسوب مي گردند ، بنابراين از نظر حليت و احكام تكليفي منع صريحي از اين اقدام به عمل نيامده و در نتيجه ، اصاله الاباحه و اصل عدم ممنوعيت مويد مشروعيت آن مي تواند باشد 0 دو:روايت در بين روايات باب نكاح و نسب روايت صريحي بر حليت اين مورد به دست نيامد ، اما روايات متعددي به طور ضمني بر حليت مورد دلالت دارد كه از جمله روايت منسوب به پيامبر اسلام (ص ) با اين مضمون با يكديگر ازدواج كنيد و توليد مثل نمائيد و بر تعداد پيروان مكتب بيفزايد ، زيرا من در روز واپسين به كثرت تعداد شما در بين امتها و ملتها افتخار مي كنم ولو اينكه توليد مثل به سرانجام نرسد. در مورد احتياط در فرج روايات گوناگونی وجود دارد که برای پرهيز از اصاله کلام تنها به بيان نام برخی از آنها بسنده می نمايم؛ از جمله 1. روايت على بن حمزه 2. روايت جعفر بن سماعة 3. روايت علوى 4. روايت ابراهيم بن محمد همدانى 5. روايت علاء بن سيابه 6. صحيحه شعيب حدادو... ب : احكام وضعي احكام وضعي فرض مورد بحث تحت تاثير احكام تكليفي اين فرض قرار داشته و بر آن اساس استقرار مي يابد ، لذا با توجه به مجاز بودن عمل مي توان گفت نظر به اينكه در نظام حقوقي اسلام هدف اصلي قانونگذار جلوگيري از گسترش موجبات ايجاد انساب غير مجاز و كودكان غير قانوني مي باشد و به لحاظ اينكه مراحل باروري نطفه در شرايطي كاملا" مجاز تحقق يافته و پرورش جنين نيز در رحمي صورت مي گيرد كه با مرد صاحب نطفه رابطه زناشوئي دارد ترديدي در الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود و طبعا" كليه آثار مترتب بر نسب قانوني بر كودك و پدر و مادر وي كه از لقاح نطفه آن دو جنين شكل گرفته است بار مي گردد واحكام وراثت و حرمت نكاح يا محرميت بين آنان برقرار مي شود 0 آنچه در اين واقعه قابل بحث و ترديد آميز مي باشد تبيين ماهيت رابطه بين طفل و زني است كه كودك در رحم او پرورش يافته است . نظر به اينكه انتقال جنين از رحم مادر اصلي به رحم ثالث از پديده هاي نوظهور عالم پزشكي است و سابقه چنداني در گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب است طبعا" از متقدمين ازفقهاء در اين مورد فتوائي ديده نشده و نظريه اي روشن بدست نيامد 0به ناچار به بررسي نظرات محققين معاصر و انديشمندان قرن حاضراكتفا مي كنيم 0 به اعتقاد نگارنده با اتكاء به وحدت ملاك حاكم بر قرابت رضاعي و تنقيح مناط در مورد اخير و اين كه در فرض مورد بحث نيز همان ملاك و مناط بودجه قويتري موجود است بنابراين رابطه نسب را بين ثالث و طفل پرورش يافته در رحم او مي توان برقرار دانست 0 بدين توضيح كه چون در قرابت رضاعي آن چه منشاء قرابت مي گردد روئيدن گوشت و استخوان از شير مادر رضاعي بر طفل شير خوار است و به تعبير فقهاء انبات لحم و عظم علت قرابت رضاعي دانسته شده و در اينجا نيز بي ترديد جنين از خون ثالث تغذيه نموده و رشد مي نمايد ، بنابراين موجبات برقراري رابطه نسب بين كودك وثالث فراهم مي گردد 0بعضي معتقدند تمسك به اين گونه استحسانات و قياس اين مورد با آن چه در قرابت رضاعي به آن تمسك مي شودموجه نبوده و با موازين فقهي حاكم بر فقه شيعه انطباق ندارد 0 به نظر نگارنده آنچه با منطق عقل بيشتر انطباق دارد اين است كه چون جنين انتقال يافته به رحم زن ثالث به نسبت زماني كه در رحم مانده از خون او تغذيه نموده و ميزان تاثير اين تغذيه در هر شرايطي از تاثير شير دادن و رضاع نسب به كودك بيشتر است به ويژه كه در اكثر موارد طفل از شير ثالث پس از زايمان و خارج شدن از رحم استفاده مي كند ، بنابراين ، برقرار دانستن نوعي رابطه خويشاوندي بين طفل و ثالث بسيار معقول تر و پذيرفتني تر است ، البته اين قرابت از نوع قرابت نسب و متضمن كليه آثار آن از قبيل وراثت نخواهد بود ولي بداهتا" موجب حرمت نكاح و محرميت به ميزاني كه از قرابت رضاعي ناشي مي شود خواهد گرديد 0 نكته قابل دقت اين كه احكام تكليفي و وضعي فوق الذكر در شرايطي بار مي شود كه اولا" ، دو همسر بر انتقال نطفه بارور شده به ثالث آگاه بوده و بر آن امر رضايت دهند و ثانيا" زن ثالث نيز با آگاهي و رضايت ، پذيراي نطفه بارور شده باشد وآن را جهت پرورش در رحم خويش بپذيرد، در غير اين صورت ترديداتي نسبت به جواز و همچنين برقراري رابطه نسب بين طفل و صاحبان نطفه و صاحب رحم بوجود خواهد آمد 0 فرض دوم : انتقال جنين (نطفه بارور شده دو همسر )به رحم زن ثالث (بيگانه ) يكي از موارد شايع و در عين حال بحث انگيز لقاح مصنوعي مورديست كه نطفه بارور شده دو همسر اعم از اينكه باروري آن در رحم همسر يا در محيطي خارج از رحم صورت گرفته باشد به انگيزه اي مقبول به رحم زني بيگانه منتقل مي گردد تا در آنجا پرورش يافته متولد گردد 0 در اينجا نيز احكام تكليفي را از احكام وضعي جداگانه بررسي مي كنيم 0 احكام تكليفي : نظرات فقهي در خصوص جواز يا عدم جواز اين اقدام متشتت و دو ديدگاه مخالف در اين مورد وجود دارد 0بعضي از فقهاي معاصر عمل را مجاز دانسته و آن را مشمول اصل اباحه (اصاله الاباحه ) مي دانند ، همچنان كه بعضي حقوقدانان نيز نظر مزبور را تاييد نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده 1167 ق 0 م كه فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع مي شناسد لذا كليه اطفالي كه از زنا متولد نشده باشند بايد كودكان قانوني محسوب گردند 0 اما بعضي ديگر از فقهاء عمل را مجاز ندانسته و آن رااقدامي نامشروع تلقي كرده اند 0 حقوقدانان نيز بعضا" بر همين اعتقادند عمده استدلال گروه اخير اين است كه توالد با اين روش با روح تعاليم اخلاقي و اسلامي منافات دارد زيرا بسياري از مصالح اجتماعي از جمله تحكيم روابط زناشوئي و پاك و بي آلايش بودن توالد و تناسل و دورنگهداشتن روابط زناشوئي از شائبه هاي خوشگذراني يا شانه خالي كردن از وظيفه بارداري و فرزند داري و تربيت كودكان سالم و متمتع از عواطف مادري و غيره مخدوش مي گردد اما استدلالات فوق در مقابل اصول و مباني مورد استفاده گروه نخست چندان قوي نبوده و توان معارضه ندارد 0 زيرا به شرحي كه گذشت در حقوق اسلام اصل آزادي انسانها در روابط اجتماعي و زناشوئي و حق فرزنددارشدن به هدف بقاي نسل از طرقي كه صراحتا" ممنوع نگرديده بر ساير اصول و قواعد حاكميت داشته و تا زماني كه منع صريحي وجود ندارد تمسك به آن مجاز است و اين اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم يافته است ، به ويژه به شرحي كه خواهد آمد احكام وضعي اين فرض به نحوي است كه با نظر گروه اول سازگاري بيشتري دارد 0 احكام وضعي علي رغم تشتت آرائي كه در جواز يا عدم جواز انتقال جنين به رحم زنان ثالث وجود دارد ، در خصوص امكان برقراري نسب و ساير آثار وضعي اين انتقال نظرات هماهنگ تر و مثبت تر است . زيرا عده زيادي از فقهاء و محققين معتقدند رابطه بين كودك و صاحبان نطفه رابطه اي قانوني و از نوع نسب صحيح و موجب برقراري آثار نكاح صحيح بين دو طرف خواهد بود 0 همانطور كه قبلا" نيز اشاره گرديد امكان انتقال نطفه بارور شده از رحم زن ديگر و يا انتقال آن از لوله آزمايشگاه به رحم از پديده هاي جديد و ره آوردي از پيشرفت دانش بشري در آستانه قرن 21 است ، لذا در متون حقوقي و فقهي كهن طيعا" راه حلي روشن يا اظهار نظري شفاف به چشم نمي خورد 0 ناگزير بايد به نقطه نظرات دانشمندان معاصر اتكاء كرد 0 ذيلا" نقطه نظرات فقهاو محققين در احكام وضعي فرض اخير را بررسي و آنچه برداشت نويسنده است بيان مي گردد. اكثريت قريب به اتفاق فقهاء و حقوقدانان مسلمان در برقراري نسب قانوني بين طفل ناشي از نطفه بارور شده زن و شوهر كه در رحم زن بيگانه پرورش يافته و صاحبان نطفه مزبور وحدت نظر دارند ، گو اينكه بعضي از همين فقهاء سپردن نطفه بارور شده دو همسر را به رحم زن بيگانه به شرحي كه گذشت مجاز نمي دانند 0 مويد نظر مزبور كليه مقوماتي است كه در فرض پرورش نطفه بارور شده دو همسر در رحم همسر دوم مرد برشمرديم ، زيرابيگانه بودن زني كه رحم خويش را ظرف پرورش نطفه ديگران قرار داده است تاثيري در قانوني بودن رابطه بين طفل و صاحبان نطفه نخواهد داشت 0 آنچه قابل بحث و مطمح تشتت آراء قرار مي گيرد رابطه طففل با زني است كه كودك در رحم او پرورش يافته است .بامقايسه اين فرض با فرضي كه نطفه در رحم همسر دوم پرورش يافته است وجوه تشابه و وجوه افتراقي وجود دارد كه ملاحظه وجوه تشابه موجب توهم تسري آثار وضعي فرض سابق الذكر به فرض مورد بحث در اينجا است ، ولي ملاحظه وجوه افتراق موجب انصراف از تسري آن آثار نسبت بما نحن فيه مي گردد.به نظر نگارنده بيگانه بودن رحم به شرحي كه در فصل بعد با تفصيل بيشتري خواهد آمد دلالت كافي بر عدم ارتباط طفل با صاحب رحم نخواهد داشت زيرا با تكيه بر اين واقعيت كه اساس مشروعيت رابطه نسب بر مجاز بودن مرحله باروري نطفه و مشروعيت آن است كه در اينجا اين شرط محقق گرديده است . درست است كه رابطه طفل با صاحب رحم از نوع خويشاوندي نسبي نمي تواند باشد اما آيا در حد برابر شير دادن به طفل كه تحت شرايط بسيار ساده اي موجب برقراري رابطه رضاع يا قرابت رضاعي خواهد گرديد، پرورش جنين در رحم زن ثالث كه مسلما" مدتي قبل از حد نصاب لازم جهت ايجاد رابطه قرابت رضاعي بوده و موجب برقراري نوعي قرابت ولو تحت عنوان خاص و ابداعي (مثلا" قرابت خوني يا قرابت ژنتيك ) كه آثار خاصي از قبيل ممنوعيت نكاح و امثال آن را به دنبال خواهد داشت نمي گردد؟ لقاح مصنوعي بين دو بيگانه آخرين سوالي كه در ابتداي بحث مطرح گرديد بررسي احكام يا آثار تكليفي و وضعي لقاحي است كه به صورت غير طبيعي بين نطفه مرد و زن بيگانه در شرايطي خارج از مصداق زنا صورت مي گيرد فروض اين مورد نيز متعدد است ، زيرا باروري غير طبيعي نطفه دو بيگانه ممكن است ناشي از اشتباه زن و مرد و يا يكي از آن دو و يا با آگاهي هر دو صورت پذيرد ، بنابراين دو حالت كاملا" متفاوت در اين فرض نيز متصور است كه بيان هر يك از دو حالت مزبور داراي اقتضاي خاصي است الف : لقاح مبتني بر اشتباه در حالت اشتباه اعم از اينكه نسبت به موضوع يا حكم باشدطرح حكم تكليفي به علت غير مقرون بودن به اراده موضوعيتي ندارد. از جهت حكم وضعي نيز در الحاق نسب اختلاف نظر چنداني نيست ،زيرا همه محققين طبق موازين حقوقي و شرعي و حتي عقلي بر اين باورند كه در احكام نسب ، نبودن سوء نيت موجب الحاق طفل به صاحبان نطفه است ، و اگر اشتباه يك طرفه باشد طفل به همان طرف ملحق مي گردد و نسبت به طرف ديگر و كسي كه با آگاهي يا سوء نيت مبادرت به لقاح مصنوعي نموده است مشمول ضوابط و ترتيباتي است كه ذيلا" در قسمت (ب ) به آن اشاره خواهيم نمود. ب : لقاح مبتني بر آگاهي احكام لقاح مصنوعي بين دو بيگانه آگاه به اعتبار اينكه همسر داشته يا نداشته باشند واينكه موافقت همسرشان جهت لقاح نطفه آنان با جنس مخالف و بيگانهگرفتهشود ياخبر در چند فرض متنوع قابل بررسي است . اماچون احكام و آثار تكليفي كليه فروض يكسان ارزيابي شده ابتدا حكم تكليفي فروض مختلف رابررسي و سپس آثار وضعي آن را كه بر حسب مووضع متنوع ارزيابي مي شودمطرح مي سازيم 0 آثار تكليفي در ممنوعيتلقاح مصنوعي نطفه دو بيگانه در انواع مختلف آن فقهاء و محققين وحدتنظر دارند. بر اين ممنوعيت دلايل فراواني وجود داردكه مهمترين اين دلائل عبارتند از: 1- شرع انور درباره حفظ فروج شفارش بسيار نموده و آن را بر هيچ شخصي و تحت هيچ شرايطي بدوناذن رع و انجام نكاح مجاز نمي داند در همين رابطه آئات متعددي وجوددارد كه صراحتا" يا توليحا" بر وجوب تحفظ زان ومردان دلالت دارد، از جمله در قرآن كريم آيه 30 سوره مباركه نور و آيات 5و6 از سوره مومنون بر ضرورت تخفظ فروج تاكيد نموده است . 2- روايات فراوان مويد اين ممنوعيت است از جمله علي بن سالم از امام صادق (ع ) روايت مي كند كه فرموده اند " بدترين مردم در قيامت كساني هستندكه نطفه خود را در رحم زني كه بر او حرام است قرا ردهد. گو اينكه ظاهر روايت را جمع به مورديست كه نطفه از طريق مقاربت وارد رحم بيگانه گردد اما عبارت مطلق است وعدم شمول آن به مورد لقاح مصنوعي احتياج به دليل دارد. و روايت ديگر منقول از پيامبر اكرم با اين مضمون كه "اعمال نكوهيده افراد بشر هيجكدام نزد خداوند زشت تر (يا بزرگتر) از كشتن يك پيامبر يا خراب كردن خانه كعبه و قبله مسلمين و يا قراردادن نطفه در رحم زني به صورت حرام نيست 0 در تائيد اين ممنوعيت روايت متعددي داريم كه معصومين (ع ) بي مبالاتي در امر فروج را موجب اختلاط مياه ونسل كه شديدا" مورد غضب شارع مقدس است مي دانند و از هراقدامي كه آن را موجب شود منع كرده اند. محققين در همين رابطه مقرر مي دارند هر جاترديدي در جواز انتقال نطفه باشد بايد احتياط كرده واز توسل به آن خودداري شود به تعبير دقيقتر در شبهات حكميه بايد احتياط كرد واصاله الاباحه جاري نمي شود. اثر وضعي فرض اخير را در دو وضعيت متفاوت بررسي مي كنيم 0 1- نطفه مرد بيگانه به زني تلقيح شود كه زن داراي شوهراست . در چنين فرضي علي الاصول و به اقتضاي قاعده فراش طفل ناشي از تلقيح به شوهر آن زن ملحق مي گردد. بديهي است شرايط تمسك به قاعده فراش در اين فرض نيز لازم الرعايه است . بنابراين هرگاه به موجب قاعده فاش و بر اساس ماده 1158 قانون مدني بتوان قاعده مزبور را اعمال كرد نمي توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق دانست و تنها انجام عمل تلقيح مانع از اجراي قاعده مزبور نيست ، زيرا ماده مرقوم چنين اقتضائي دارد. 2- نطفه مرد بيگانه به زني شوهردار تلقيح شود كه امكان اعمال قاعده فراش در مورد او ممكن نيست و يا زن مجرد است . در اين فرض تشتت آراء نسبتا" زياد و تنوع مصاديق بيشتر است ، لذا كوشش مي شود مصاديق متنوع به تفكيك بررسي و حكم هر كدام بطور جداگانه آورده شود. در اين حالت دو انديشه متفاوت وجود دارد. انديشه نخست : در انديشه نخحست طفل به هر حال ملحق به صاحب نطفه است و صاحب نطفه پدر و زني كه طفل را در رحم خويش پرورانده مادرطفل محوسب است . اين انديشه بر دلايل زير متكي است . اولا" طفل حاصل نطفه مرد و زني است كه گرچه رابطه زناشوئي بين آنان برقرار نيست اما مشمول ماده 1167 قانون مدني كه مقرر مي دارد: " طفلمتولد از زنا ملحق به زاني نمي شود" نيز نمي باشندو در نتيجه طفل ، ولد ناشي از ينا نبوده وعرفا" فرزند آن دو به حساب مي آيد. ثانيا": روايتي از امام حسن مجتبي (ع ) نقل شده كه به صحيحه ابن مسلم معروف است و به موجب آن نسب فرزندناشي از مساحقه زن شوهرداربا دختري بيگانه را به شوهر و زن بيگانه محلق دانسته اند. متن روايت چنين است " از امام صادق و پدر بزرگوارشان شنيدم مي فرمودند(روزي ) در جلسه اي كه اميرالمومنين (ع ) حضور داشتند عده اي وارد شدند واظهار داشتند بااميرالمومنين قصد ملاقات داريم ، امام مجتبي (ع ) فرزند بزرگ علي (ع ) كه در آن جلسه بودند پرسيدند با ايشان چه كار داريد، اظهار ميدارند از او سئوالي داريم ، فرمودند سوالتان چيست ؟ آنان اظهار داشتند زني پس از مقاربت با شوهرش به فراش دوشيزه اي (يا كنيزي ) مي رود و با عمل مساحقه انجام مي دهد در اثر مساحقه دوشيزه باردار مي شود، تكليف اين طفل از جهت احكام تكليفي و وضعي چيست ؟ امام مجتبي (ع ) در پاسخ مي فرمايند، در وجه نخست ، زوجه مذكور به لحاظ اينكه موجب از بين رفتن بكارت دوشيره (در اثر زايمان ناشي از مساحقه ) شده مي بايست مهريه او را بپردازد و در مرحله دوم اين زن چون محصنه محسوب است بايد سنگسار گردد، در مرحله بعد فرزند بعد ازتولد به صاحب نطفه (شوهر) تحويل مي گردد و در نهايت بر دوشيره به دليل ارتكاب جرم مساحقه حد جاري مي شود. آنچه از متن روايت مزبور مورد بحث است تكليف وضعي مسئله است كه به موجب آن طفل به شوهر محلق مي گردد. ثالثا" : عده معتنابهي از فقهاي بزرگ اين نظر را پذيرفته اند در بين قدما مي توان به شيخ طوسي و شيهد ثاني و محقق حلي و صاحب جواهر و در بين معاصريه به آيه الله خوئي و آيه الله محمد موسوي بجنوردي و آيت الله صافي گلپايگاني اشاره كرد. انديشه دوم : صاحبان اين انديشه علي الاصول نسب طفل را(در فرض مورد بحث ) به پدر وماد رطبيعي ملحق ندانسته و وضعيت كودك را به كودك ناشي از زنا مقايسه نموده و در حكم زنا مي دانند. البته انديشمندان گروه اخير داراي دو ديدگاه مختلفند. به موجب يك از اين دو ديدگاه اگر صاحبان نطفه با يكي از آنان ناآگاه بربيگانه بودن صاحب نطفه يا رحم باشند طفل در حكم ولد شبهه تلقي گرديده و احكام شبهه بر او بار مي گردد. زيرا آنجا كه مرد و زني اجنبي به تصور اينكه بين آنان رابطه زوجيت وجود داردمبادرت به مقاربت نمودهو صاحبت فرزند شوند، نسب اين فرزند به آنان محلق مي گردد، به طريق اولي آنجا كه فرزندي از لقاح مصنوعي بين دو بيگانه كه جاهل به نداشتن رابطه زوجيتند پا به عرصه وجود گذارد بايد به آن دو ملحق شود و اير برداشتي صحيح و بسيار منطقي ومعقول است و به نظر نگارنده احتياجي به استدلال ديگر ندارد، البته اگر جهل به بيگانگي رابطه يك طرف باشد احكام نسب بطور يك جانبه برقرار مي گردد. اما بر اساس ديدگاه ديگر( بشرحي كه گذشت ) در فرض بيگانگي زن و مرد بطلور مطلق رابه نامشروع است ونتيجتا" رابطه نسب بين كودك ووالدين طبيعي و بيگانه برقرار نمي گردد و آگاهي وعدم آگاهي صاحبان نطفه را موثر در مقام نمي دانند. عمده استدلال اين نظريه آنست كه ، استثناء نمودن زنا از انساب طبيعي ، شارع و قانوگذار را از هدف دور مي سازد، زيراعلاوه بر زنا در معناي خاص راههاي ديگري نيز براي حفظ رابطه آزاد زن ومرد و توليد تناسل وجود دارد و زنا نمونه شايع رابطه نامشروع دو جنسن مخالف است والا رابطه ديگري نيز وجود دارد كه ولد مصداق كامل زنا محسوب نگردد اما از جهت ايراد خدشه به اصل تحفظ يا عفاف با زنا در معناي خاص تفاوت چنداني ندارد. به عقيده اين گروه نسبت مشروع نياز به رابطه مشروع دارد و آميزش مرد و زن بيگانه خصوصيتي در نفي نسب ندارد. بلکه ملاك اصلي نفي نسب ، نامشروع بودن رابطه است. به نظر نگارنده نظريه اخيرالذكر با اينكه بخشي از واقعيت را در بر دارد اما از بخش ديگر واقعيت به دور مانده و آن اين كه اگر آميزش دو بيگانه بين همه اقوام و ملل در طول تاريخ امري مذموم و ناپسند بوده و درتمامي نظامهاي حقوقي محكوم و جرم تلقي شده به لحاظ اينست كه هرگز مصلحتي معقول يا جهتي منطقي بر آن مترتب نبوده ودر نتيجه بعنوان اقدامي خلاف نظم عمومي واخلاق حسنه ممنوع و نامطلوب تلقي گرديده است به ويژه كه بر نفس تماس جسمي دو بيگانه با هم كه همواره با انگيزه هاي شهوت پرستانه و ارضاء اميان شيطاني همراه است آثار سوء و مضري بار مي گردد كه در لقاح مصنوعي هيچ يك از اين آثا رمترتب نمي گردد، دو بيگانه اي كه صرفا" به مصلحت برخورداري از نعمت بزرگ بچه دار شدن و به دور از هر گونهميل يا خواهش شيطاني يا نفساني از طريق روشهاي طبي و صرفا" در قالب درمان يك كسالت تن به چنين رابطه اي مي دهند ولو اينكه نفس عمل تشويق نشود و از دامن زدن به آن خودداري گردداما دليل ندارد كودك حاصل از اين رابطه كه صرفا" به هدف پاسخگوئي به يك نياز فطري و طبيعي (داشتن اولاد) صورت گرفته فرزندي نامشروع و مشمول ضمانت هاي اجرائي جرم مسلم زنا بدانيم 0 با عنايت به آنچه طي صحات و سطور اين مقاله گذشت مي توان چنين نتيجه گرفت كه : فرض بسيار متنوعي تحت عنوان لقاع مصنوعي مطرح مي گردد كه حكم تكليفي بيشتر آن فروض به اعتقاد اكثريت قريب به اتفاق محققين مجاز و به تبع آن رابطه نسب قانوني به عنوان اثر وضعي برقرار مي گردد، از جمله فروض مزبور عبارتنداز: 1- لقاح مصنوعي بين نطفه دو همسر در انواع مختلف 0 2- لقاح مصنوعي بين نطفه دو بيگانه اگر مبتني بر اشتباه طرفين ( يا ناآگاهي ) طرفين باشد در انواع مختلف 0 دليل اصلي جواز عمل و صحت آثار در فروض مختلف فوق علاوه بر دلالت صريح و ضمني روايات ، اتفاق نظر محققين واصل اباحه است كه در مباحث قبل تفصيلا" بررسي گرديد. اما دركنار فروض متنوع فوق تنها يك فرض وجوددارد كه نسبت به جواز عمل در يك طرف و صحت آثار آن اختلاف نظر وجود دارد وآن مورديست كه نطفه دو بيگانه با آگهاي آنان بطور مصنوعي بارور مي گردد اعم از اينكه نطفه بارور شده در رحم زن صاحب نطفه يا رحم ثالث يا خارج از رحم پرورش يابد. آنچه محققين بر آن اتفاق نظر دارند. اين است كه عمل بارور كردن نطفه دو بيگانه عملي خلاف اخلاق و غير متعارف و در نتيجه " خلاف موازين حقوقي است ، يرا با نظم عمومي منافات داشته و موجب خدشه دارشدن اخقلاق حسنه مي گردد. اما عليرغم اتفاق نظر صاحبنظران برغير مجاز بودن عمل ، در مورد صحت رابطه نسب بين صاحبان نطفه دو ديدگاه متفاوت وجود دارد. عده اي به استناد اصل اباحه و باتكاء روايت معروف ومنتسب به امام مجتبي (ع ) مبتني بر صحيح ندانستن رابطه نسب فرزند ناشي از مساحقه زوجه پس از مقاربت با شوهر با دختر يا زني بيگانه و بالاخره به دليل تاكيدات قانونگذار اسلام بر كاستن از موارد اطفال نامشورع وكودكان بي پدر يا بي مادر رابطه موجود رابين صاحبان نطفه و پدر يا مادر طبيعي و فرزند صحيح تلقي نموده و كودك را فرزن آنان محسوب داشته و آثار نسب را برقرار مي كننداما ديگر باستناد راياتي متعدد از جمله روايت علي بن سالم و ساير احاديث منقول از معصومين (ع ) نسب حاصل را نسب غير قانوني و مردود شناخته و طبعا" آثار آن را بر قرار نمي دانند. بررسي جنبه حقوقي اهداء جنين در مورد جنبه حقوقي و مواد قانوني اين بحث پس از کش و قوس هاي فراوان و بحث و جدل هاي فقهي حقوقي متفاوت بالاخره در تاريخ 29/4/1382 مجلس شوراي اسلامي قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور را از تصويب خود گذراند ؛ سپس در مورخه 19/12/1383 آيين نامه اجرايي قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور نيز با نظر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي ـ وزارت دادگستري به تصويب رسيد . قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور در پنج ماده به شرح ذيل مي باشد: ماده 1 - به موجب اين قانون كليه مراكز تخصصي درمان ناباروري ذيصلاح مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شرعي شرايط مندرج در اين قانون نسبت به انتقال جنين هاي حاصله از تلقيح خارج از رحم زوجهاي قانوني وشرعي پس از موافقت كتبي زوجين صاحب جنين به رحم زناني كه پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشكي ناباروري آنها ( هر يك به تنهايي يا هردو ) اثبات رسيده اقدام نمايند. ماده 2 - تقاضاي دريافت جنين اهدايي بايد مشتركا" از طرف زن و شوهر تنظيم و تسليم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرايط ذيل مجوز دريافت جنين را صادر مي كند: الف - زوجين بنا به گواهي معتبر پزشكي ، امكان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دريافت جنين را داشته باشد. ب - زوجين داراي صلاحيت اخلاقي باشند. ج - هيچ يك از زوجين محجور نباشند. د - هيچ يك از زوجين مبتلا به بيماريهاي صعب العلاج نباشند. و - هيچ يك از زوجين معتاد به موادمخدر نباشند. و - زوجين بايستي تابعيت جمهوري اسلامي ايران را داشته باشند. ماده 3 - وظايف و تكاليف زوجين اهداء گيرنده جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداري و تربيت و نفقه و احترام نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر است . ماده 4 - بررسي صلاحيت زوجين متقاضي در محاكم خانواده ، خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني صورت خواهد گرفت و عدم تائيد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر مي باشد. ماد5 - آئين نامه اجرائي اين قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكي با همكاري وزارت دادگستري تهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. در راستاي اجراي اين قانون(ماده5) آئين نامه اي به شرح ذيل تصويب شد: فصل اول ـ تعاريف و کليات: ماده 1ـ در اين آئين نامه، واژه ها و اصطلاحات زير در معاني مشروح مربوط به کار مي رود: الف ـ قانون: منظور قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور ـ مصوب 1382 ـ است. ب ـ جنين: نطفه حاصل از تلقيح خارج از رحمي زوجهاي قانوني و شرعي است که از مرحله باروري تا حداکثر پنج روز خواهد بود. اين جنين مي تواند به دو صورت تازه و منجمد باشد. پ ـ اهداء جنين: واگذاري داوطلبانه و رايگان يک يا چند جنين از زوجهاي واجد شرايط مقرر در قانون و اين آئين نامه به مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري براي انتقال به زوجهاي متقاضي داراي شرايط مندرج در قانون. فصل دوم ـ شرايط اهداء و دريافت جنين: ماده 2ـ زوجهاي اهداء کننده بايد داراي شرايط زير باشند: الف ـ علقه و رابطه زوجيت قانوني و شرعي. ب ـ سلامت متعارف جسمي و رواني و ضريب هوشي مناسب. پ ـ نداشتن اعتياد به مواد اعتيادآور و روان گردان. ت ـ مبتلا نبودن به بيماريهاي صعب العلاج نظير ايدز، هيپاتيت و … تبصره ـ مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مکلفند قبل از دريافت جنين از اهداء کنندگان، وجود شرايط مذکور در اين ماده را احراز نمايند. ماده 3ـ اهداء جنين بايد با موافقت و رضايت کتبي زوجهاي اهداء کننده و در مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري، با احراز هويت آنان و به صورت کاملاً محرمانه انجام گيرد. ماده 4ـ زوجهاي متقاضي جنين اهدائي بايد واجد شرايط مقرر در ماده (2) قانون باشند. ماده 5ـ رسيدگي به درخواست دريافت جنين اهدائي، در دادگاه صالح و خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني به عمل مي آيد. صدور حکم به رد درخواست و عدم تأييد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر مي باشد. فصل سوم ـ تکاليف و وظايف مراکز مجاز درمان ناباروري: ماده 6ـ مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مکلفند نسبت به موارد زير اقدام نمايند: الف ـ نگهداري جنينهاي اهدايي از سوي اهداءکنندگان مسلمان و غيرمسلمان به طور جداگانه و رعايت تناسب ديني و مذهبي زوجهاي متقاضي با جنين اهدائي در زمان انتقال. ب ـ دريافت و نگهداري رأي قطعي مرجع قضايي از متقاضي. پ ـ صدور گواهي و معرفي نامه لازم مبني بر تأييد سلامت جسمي و رواني براي متقاضيان دريافت جنين طبق مقررات قانون و اين آئين نامه. ت ـ دريافت، نگهداري و انتقال جنينهاي اهدائي در شرايط کاملاً محرمانه. تبصره ـ اطلاعات مربوط به جنينهاي اهدائي، جزو اطلاعات به کلي سري طبقه بندي مي‌شوند. ماده 7ـ صدور گواهي عدم توانايي باروري و همچنين توانايي زوجه در زمينه دريافت و نگهداري جنين، پس از انجام تستها و آزمايشهاي دقيق پزشکي در صلاحيت مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مي باشد. فصل چهارم ـ شرايط لازم جهت دريافت، نگهداري و انتقال جنين ماده 8ـ هر يک از مراکز مجاز تخصصي درمان ناباروري مي توانند بانک جنين طبق دستورالعملهاي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکي داير نمايند. اين بانک مسئول دريافت و نگهداري جنين و انتقال آنها به زوجين نابارور طبق مقررات مندرج در قانون و اين آيين نامه مي باشد. ماده 9ـ مرکز مديريت پيوند وزارت بهداشت، درمان