shirin71
08-08-2011, 09:15 AM
اما اصطلاح واخواهي (opposition) در قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني،تنها به شکايتي گفته مي شود که محکوم عليه غائب نسبت به حکم غيابي مطرح مي کنند.بنابراين اصطلاح اعتراض در حقوق، مفهومي اعم و فراتر از واخواهي دارد.
بررسي سابقه تاريخي واخواهي در ايران:
قبل از ورود به بخش اصلي لازم است مسير تکامل واخواهي در حقوق ايران را بررسي کنيم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقي مصوب 1329 قمري (1290 شمسي) تا سال 1331 شمسي علاوه بر حکم غيابي ،قرار غيابي نيز پيش بيني شده و آراي غيابي ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لايحه قانوني اصلاح قانون آئين دادرسي مدني)وصف غيابي به احکام اختصاص يافت و قابليت اعتراض تمام احکام غيابي در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراين درپی اقامه دعوا و رسيدگي چنانچه خوانده به موجب حکم غيابي محکوم مي گرديد، مي توانست نسبت به حکم اعتراض نمايد.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالي معترض عليه ،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مي نمود و بالاخره پس از صدور راي در مرحله واخواهي ،محکوم عليه راي مزبور علي القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نمايد.که در اين مرحله نيز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکايت پژوهشي و پاسخ احتمالي پژوهش خوانده،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مينمود.در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون آئين دادرسي مدني در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحي حق واخواهي تنها نسبت به آن دسته از احکام غيابي پيش بيني گرديد که قابل پژوهش نباشد.اين ترتيب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر اين که حق محکوم عليه غالب را در شکايت از حکم محفوظ مي داشت،از اطاله دادرسي و تاخير در صدور راي قطعي تا اندازه قابل توجهي جلوگيري مي نمود.اين رويه تا سال 1364 ادامه داشت .در اين سال قانون تشکيل دادگاههاي حقوقي يک ودو به تصويب رسيد و درماده 10آن تصريح شد که(( در مورد احکام غيابي محکوم عليه غايب اعتراض دارد....)) در نتيجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمري که البته تا سال 1349 شمسي معتبر بود بازگشت.
قابليت اعتراض کليه ي احکام غيابي در ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 نيز تصريح شده است که موضوع اين مقال بررسي مواد 305 تا 308 قانون مزبور مي باشد.
واخواهي کدام قسمت از دادرسي را تشکيل مي دهد؟
در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادري که حکم ،غيابي شمرده مي شود(2) براي محکوم عليه غايب، حق اعتراض پيش بيني شده است و قابل توجه است که در آن جا تصريح مي شود، که واخواهي مرحله ي جديدي را به وجود نمي آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز مي شودو به همين علت به جاي اصطلاح ((مرحله قبلي ))اصطلاح ((مقطع قبلي )) به کار مي رودکه نشان دهنده اين امر است که مقطع قبلي و مقطع واخواهي،تواماً مرحله نخستين را تشکيل مي دهند(3)اما در حقوق ايران،همواره واخواهي ((مرحله))شمرده شده است(4)
از چه آرايي مي توان واخواهي کرد؟
به صراحت ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني تنها از احکام، آن هم احکام غيابي مي توان واخواهي کرد. اما حکم غيابي چيست؟
به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوري است مگر اين که خوانده يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبي نيز دفاع ننموده باشدو يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد.))
با توجه به اين ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظيم اين ماده (براي مثال نماينده حقوقي را از قلم انداخته و با آوردن ((يا)) قبل از واژه اي ((اخطاريه))منظورمقنن را تا اندازه اي مبهم کرده است)معيار حکم غيا بي از حکم حضوري قابل تشخيص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غيابي باشد.بنابراين صدور قرارغيابي موضوعاً منتفي است.و از ميان احکام نيز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار مي گيرد.و بحث غيابي يا حضوري بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زيرا حکم همواره نسبت به او حضوري است.(5)
همان طور که بيان شده تمامي احکام غيابي که دادگاههاي عمومي و انقلاب دردعاوي حقوقي صادر مي نمايند توسط محکوم عليه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهي است .صرف نظر از اين که حکم صادره ،قابل تجديدنظر باشد يا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتي که حکم غيابي در دعوايي صادر شده باشد که قابل تجديد نظر باشد محکوم عليه غائب مي تواند در مهلت مقرر
واخواهي نمايد و راي صادره که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظراست.
مرجع واخواهي از احکام غيابي چه دادگاهي است؟
به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهي در دادگاه صادره کننده حکم غيابي قابل رسيدگي است)) بنابراين واخواهي از روشهاي عدولي شکايت مي باشد.توضيح اينکه شکايت از راي علي الاصول بايد نزد مرجع عالي و يا مرجعي غير از مرجع صادر کننده راي مطرح شود که در اينصورت اصلاحي ناميده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردي نيز شکايت نزد همان مرجعي بايد مطرح شود که راي مورد شکايت را صادر نموده که به آن طريقه ي عدولي شکايت گفته اند.(واخواهي،اعاده دادرسي و اعتراض شخص ثالث)
اما سوال مهمي که مطرح مي شود اين است که آيا از احکام غيابي صادره ازدادگاه تجديد نظر استان هم مي توان واخواهي کرد؟در حکومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غيابي در مرحله تجديدنظر پيش بيني شده بود.اما اين ماده به موجب شق 17 الحاقي به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گرديد.
اما وضعيت در قانون آئين دادرسي مدني جديد چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهي در مرحله تجديد نظر را پيش بيني کرده است.به موجب اين ماده (( درموارديکه راي دادگاه تجديدنظر مبني بر محکوميت خوانده باشد وخوانده يا وکيل او در هيچ يک از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعترضيه اي هم نداده باشند راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعي به محکوم عليه يا وکيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديد نظر مي باشد،راي صادره قطعي است(6)
بايد توجه داشت در تمام موارديکه دادگاه اقدام به صدور حکم غيابي مي نمايد ،خواهان را حاکم نمي نمايد بلکه در مواردي هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوي عليرغم غيبت خوانده و عدم دفاع وي ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اينکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوري است در صورتيکه شرايط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجديدنظر در دادگاه استان مي باشد.خواهان دعواي بدوي (محکوم عليه بدوي ) نسبت به آن حکم دادخواست تجديدنظر مي دهد در صورتيکه دادگاه تجديدنظر پس از رسيدگي ماهوي راي بدوي را فسخ و خوانده دعوي بدوي را محکوم نمايد دراينصورت چنانچه تجديد نظر خوانده (خوانده بدوي )به دادخواست تجديدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجديدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وي غيابي است و قابل واخواهي در دادگاه تجديدنظر استان مي باشد.البته رسيدگي دادگاه تجديدنظر استان تابع تشريفات به اعتراض به حکم غيابي مرحله بدوي است.علاوه بر اين در اجراي حکم غيابي مزبور،مقررات مربوطه به حکم غيابي در مرحله بدوي بايد رعايت گردد.
توصيف حکم ازجانب دادگاه چه تاثيري بر قابليت واخواهي آن دارد؟
سوال اين است چنان چه دادگاه در پائين دادنامه راي خود را حضوري اعلام نمايد آيا محکوم عليه مي تواند به ادعاي غيابي بودن آن ،نسبت به تقديم دادخواست واخواهي اقدام نمايد.
قانون جديد آئين دادرسي مدني در اين باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم مي توان گفت محکوم عليه مي تواند واخواهي نمايد .در اين باره حکمي ازديوان عالي کشور صادر شده که موئد همين عقيده می باشد(( حضوري و غيابي بودن هر حکم تابع کيفيت و نفس الامري آن حکم است بنابراين هر حکم غيابي ولو هم خلاف واقع حضوري بودن آن قيد شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوري به جاي غيابي و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 ديوان عالي کشور به شماره ي6707/310)
(( در مورد حکم غيابي بايد غيابي بودن آن ضمناً قيدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 ديوان عالي)
سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غيابي بر حضوري بودن راي خود مصر باشد قرار عدم استماع دعواي واخواهي را صادر وابلاغ مي نمايد. اين قرار در صورتيکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجديدنظر است.
در صورتيکه دادگاه تجديدنظر ادعای محکوم عليه را مبني بر غيابي بودن حکم بپذيرد.قرارعدم استماع دعواي واخواهي را فسخ و پرونده جهت رسيدگي به واخواهي به دادگاه بروي فرستاده مي شود.در غير اينصورت قرار تائيد و بدين ترنيب حضوري بودن حکم و نبودن حق واخواهي قطعيت پيدا ميکند.از سوي ديگر چنان چه دادگاه حکمي را که درواقع حضوري است غيابي اعلام نمايد اين امر ضمن اينکه تخلف است واخواهي را جايز نمي نمايد(7)
همان طور که گفته شد احکام غيابي و تنها احکام (8) قابل واخواهي مي باشند.علاوه بر آن در صورتيکه حکم غيابي درموردي صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديد نظر باشد حکم غيابي و نيز رائي که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظر نيز مي باشند.
در عمل آن چه رويه غالب در محاکم مي باشد اين است که محکوم عليه غائب به خاطر صرفه جوئي در پرداخت هزينه دادرسي از واخواهي صرف نظر مي نمايند و مستقيماً تجديد نظر مي کنند .شايد اين رويه منطقي باشد چه مواردي که دادگاه صادر کننده حکم،راي خودش را نقض نمايد بسيار نادر است هر چند محال نيست.
در صورت تمايل به تجديد نظر خواهي مستقيم از حکم غيابي،محکوم عليه غائب ،صبر مي نمايد تا مهلت واخواهي پايان يابد و سپس درمهلت تجديد نظر خواهي ،دادخواست تجديد نظر تقديم مينمايد.
اما گاهي محکوم عليه غائب پس از پايان مهلت واخواهي حکم(که قابل تجديدنظر نيز مي باشد )به آن حکم اعتراض مي نمايد اما عنوان دادخواست خود را به جاي تجديد نظر ،واخواهي مي گذارد .در اين صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسيدگي در مرحله ي تجديدنظر ميباشد.به بياني ديگر در صورتيکه دادخواست مزبور درمهلت تجديد نظر تقديم شده باشد بايد تجديد نظر خواهي شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسيدگي به دادگاه تجديد نظر فرستاده شود.
اما اگر محکوم عليه غائب درمهلت واخواهي اقدام به تقديم دادخواست تجديدنظر نمايد تکليف چيست؟رويه قضايي در اين مورد يکسان عمل نمي کند و در اين مورد اختلافاتي به چشم مي خورد.
به نظر ما با توجه به اينکه واخواهي حق است و هر حقي قابل اسقاط مي باشد چه به صورت صريح يا ضمني، بنا را بايدبر اين گذاشت که محکوم عليه غائب با تقديم دادخواست تجديدنظر درمهلت واخواهي از حق واخواهي به اختيار گذشته است و بايد به شکايت او با توجه به مقررات تجديد نظر رسيدگي شود.در تائيد اين نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقي دوتهران مقرر ميدارد:
((نظر به اينکه محکوم عليه صريحا خواسته ي خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه.........
دادگاه حقوقي 2 تهران اعلام نموده و اين تصريح با توجه به اينکه در لايحه تقديمي مشاراليه که ضميمه دادخواست گرديده مرجع تجديدنظر (دادگاه حقوقي 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم عليه ازحق واخواهي داشته و به همين جهت مرجع محترم تجديدنظروارد ماهيت دعواي خواهان گرديده است و استفاده از حق تجديدنظرخواهی در طول واخواهي و موخر برآن نيست تا گفته شود محکوم عليه غائب بايستي لزوماً ودرابتداي امراز حکم غيابي واخواهي نمايد،بلکه حق تجديدنظر خواهي وواخواهي به طور علي ا لسويه براي محکوم عليه وجود دارد . و در هر حال حکم غيابي نيز يک راي است که به صراحت قانون حق تجديدنظر از آن براي طرفين وجود دارد.))(9)
در مقابل نظرات مخالف ازسوي اداره حقوقي دادگستري داده شده که آنها هم قابل بررسي است .
نظر مخالف ميگويد که دادگاه بايد با توجه به ملاک تبصره 3 ذيل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهي با آن رفتار نمايد.
اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي مي گويد :
(( چون راي صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قيد قابل پژوهش در دادنامه تاثيري در قابل اعتراض بودن راي مذکور ندارد و با توجه به اينکه محکوم عليه به هر حال بر راي مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشي نيز در حقيقت رد صلاحيت آن مرجع تلقي مي گرددبنابراين اعتراض محکوم عليه واخواهي تلقي گرديده و بايد دردادگاه صادرکننده حکم غيابي مطرح شود و قبل از رسيدگي به اعتراض مذکور حکم نخستين قابليت اجرايي ندارد و مورد از موارد تصحيح حکم نيست.)) (10)
نظري ديگر که بسيار ضعيف مي باشد اين است که چون هنوز حق تجديدنظر خواهي به وجود نيامده و محکوم عليه غايب عنوان شکايت خود را تجديدنظر انتخاب کرده است بايد قرار رد دادخواست تجديدنظر صادرکرد.که البته اين نظرطرفداران چندي ندارد.
اصحاب دعواي واخواهي:
اصحاب دعواي واخوهي علي القاعده همان اصحاب (عواي نخستين مي باشند.يعني خوانده مرحله بدوي (محکوم عليه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوي (محکوم له) واخوانده مي باشد.همچنين در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضي از آنها واخواهي نمايد و يا در صورت تعددخواهان ها اين احتمال وجود دارد که محکوم عليه غائب تنها بعضي از آنها را به واخواهي فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رايي که پس از رسيدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسي که واخواهي نکرده است نخواهد شد مگر اين که راي صادره قابل تجزيه و تفکيک نباشد که در اين صورت نسبت به کساني که مشمول حکم غيابي بوده ولي واخواهي نکرده اند نيز تسري خواهدداشت.))
آيا ثالث هم مي تواند وارد دعوي واخواهي گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوي و تجديدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهي صريحاً پيش بيني نگرديده است اما با توجه به اصول دادرسي ورود ثالث در مرحله واخواهي نيز امکان پذير است .همچنين محکوم عليه غائب در صورت تمايل به جلب ثالث مي تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نمايد.همين حق (جلب ثالث) براي واخوانده با شرايط ماده مزبور امکان دارد.
مهلت واخواهي
مهلت واخواهي علي القاعده براي اشخاص مقيم ايران 20 روز و براي اشخاص مقيم خارج ايران 2 ماه ازناريخ ابلاغ حکم غيابي مي باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم )
آثار واخواهي
واخواهي شيوه رسيدگي ماهوي و از طرق عادي شکايت از حکم مي باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الي 308 دومورد مي باشد:
اثر اول تعليق اجرا:وقتيکه بر اثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار دهد اجراي حکم غيابي تا زمانيکه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد.
در صورتيکه حکم غيابي ابلاغ (چه واقعي ، چه قانوني )شده باشد اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي (20 روز يا 2ماه)معلق مي شود بدين معنا که درخواست اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي پذيرفته نمي شود.چنانچه محکوم عليه در مهلت مقرر واخواهي نمايد ،با توجه به اينکه واخواهي نيز اثر تعليقي دارد اجراي حکم تا روشن شدن نتيجه ي واخواهي معلق مي شود.چنانچه حکم غيابي در پرونده اي صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و يا ميزان خواسته آن ،حکم صادره عليه واخواه قابل تجديد نظر باشد باتوجه به اثر تعليقي تجديدنظر ،اجراي حکم تا انقضاي مهلت تجديدنظر و در صورت تجديدنظر خواهي ،پس از آن تا روشن شدن نتيجه تجديدنظر معلق مي ماند.
نکته ي قابل توجه اينکه با انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضا تجديدنظر و عدم شکايت محکوم عليه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجراي حکم بايد صادر شود.
حتي اگر محکوم عليه غائب پس از انقضاي مهلت ،با ادعاي عذر موجه ،اقدام به شکايت از حکم نمايد.البته در اين صورت،چنانچه قرار قبولي شکايت به دليل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجراي حکم نيز متوقف ميشود))
در حقيقت ،طرح شکايت خارج از مهلت في نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتي ادامه ي اقدامات اجرائي نيست مگر اينکه دادگاه ادعاي عدم آگاهي از مفاد حکم و ياوجود عذر موجه را پذيرفته و قرار قبول شکايت را صادر نمايد.(تبصره ماده 306 ق آدم )
اجراي حکم غيابي
تبصره 2 ذيل ماده ماده 306 ق آدم مقرر مي دارد: (( اجراي حکم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اينکه دادنامه يا اجرائيه به محکوم عليه غائب ابلاغ واقعي شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نکرده باشد.))
اثر دوم اثر انتقالي:بدين مفهوم که ، به وسيله واخواهي ، اختلاف از مرحله ي قبلي (رسيدگي بدوي غيابي) به مرحله واخواهي ، با تمام امور موضوعي و حکمي که دارد منتقل مي گردد.
بررسي سابقه تاريخي واخواهي در ايران:
قبل از ورود به بخش اصلي لازم است مسير تکامل واخواهي در حقوق ايران را بررسي کنيم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقي مصوب 1329 قمري (1290 شمسي) تا سال 1331 شمسي علاوه بر حکم غيابي ،قرار غيابي نيز پيش بيني شده و آراي غيابي ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لايحه قانوني اصلاح قانون آئين دادرسي مدني)وصف غيابي به احکام اختصاص يافت و قابليت اعتراض تمام احکام غيابي در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراين درپی اقامه دعوا و رسيدگي چنانچه خوانده به موجب حکم غيابي محکوم مي گرديد، مي توانست نسبت به حکم اعتراض نمايد.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالي معترض عليه ،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مي نمود و بالاخره پس از صدور راي در مرحله واخواهي ،محکوم عليه راي مزبور علي القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نمايد.که در اين مرحله نيز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکايت پژوهشي و پاسخ احتمالي پژوهش خوانده،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مينمود.در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون آئين دادرسي مدني در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحي حق واخواهي تنها نسبت به آن دسته از احکام غيابي پيش بيني گرديد که قابل پژوهش نباشد.اين ترتيب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر اين که حق محکوم عليه غالب را در شکايت از حکم محفوظ مي داشت،از اطاله دادرسي و تاخير در صدور راي قطعي تا اندازه قابل توجهي جلوگيري مي نمود.اين رويه تا سال 1364 ادامه داشت .در اين سال قانون تشکيل دادگاههاي حقوقي يک ودو به تصويب رسيد و درماده 10آن تصريح شد که(( در مورد احکام غيابي محکوم عليه غايب اعتراض دارد....)) در نتيجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمري که البته تا سال 1349 شمسي معتبر بود بازگشت.
قابليت اعتراض کليه ي احکام غيابي در ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 نيز تصريح شده است که موضوع اين مقال بررسي مواد 305 تا 308 قانون مزبور مي باشد.
واخواهي کدام قسمت از دادرسي را تشکيل مي دهد؟
در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادري که حکم ،غيابي شمرده مي شود(2) براي محکوم عليه غايب، حق اعتراض پيش بيني شده است و قابل توجه است که در آن جا تصريح مي شود، که واخواهي مرحله ي جديدي را به وجود نمي آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز مي شودو به همين علت به جاي اصطلاح ((مرحله قبلي ))اصطلاح ((مقطع قبلي )) به کار مي رودکه نشان دهنده اين امر است که مقطع قبلي و مقطع واخواهي،تواماً مرحله نخستين را تشکيل مي دهند(3)اما در حقوق ايران،همواره واخواهي ((مرحله))شمرده شده است(4)
از چه آرايي مي توان واخواهي کرد؟
به صراحت ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني تنها از احکام، آن هم احکام غيابي مي توان واخواهي کرد. اما حکم غيابي چيست؟
به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوري است مگر اين که خوانده يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبي نيز دفاع ننموده باشدو يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد.))
با توجه به اين ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظيم اين ماده (براي مثال نماينده حقوقي را از قلم انداخته و با آوردن ((يا)) قبل از واژه اي ((اخطاريه))منظورمقنن را تا اندازه اي مبهم کرده است)معيار حکم غيا بي از حکم حضوري قابل تشخيص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غيابي باشد.بنابراين صدور قرارغيابي موضوعاً منتفي است.و از ميان احکام نيز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار مي گيرد.و بحث غيابي يا حضوري بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زيرا حکم همواره نسبت به او حضوري است.(5)
همان طور که بيان شده تمامي احکام غيابي که دادگاههاي عمومي و انقلاب دردعاوي حقوقي صادر مي نمايند توسط محکوم عليه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهي است .صرف نظر از اين که حکم صادره ،قابل تجديدنظر باشد يا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتي که حکم غيابي در دعوايي صادر شده باشد که قابل تجديد نظر باشد محکوم عليه غائب مي تواند در مهلت مقرر
واخواهي نمايد و راي صادره که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظراست.
مرجع واخواهي از احکام غيابي چه دادگاهي است؟
به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهي در دادگاه صادره کننده حکم غيابي قابل رسيدگي است)) بنابراين واخواهي از روشهاي عدولي شکايت مي باشد.توضيح اينکه شکايت از راي علي الاصول بايد نزد مرجع عالي و يا مرجعي غير از مرجع صادر کننده راي مطرح شود که در اينصورت اصلاحي ناميده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردي نيز شکايت نزد همان مرجعي بايد مطرح شود که راي مورد شکايت را صادر نموده که به آن طريقه ي عدولي شکايت گفته اند.(واخواهي،اعاده دادرسي و اعتراض شخص ثالث)
اما سوال مهمي که مطرح مي شود اين است که آيا از احکام غيابي صادره ازدادگاه تجديد نظر استان هم مي توان واخواهي کرد؟در حکومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غيابي در مرحله تجديدنظر پيش بيني شده بود.اما اين ماده به موجب شق 17 الحاقي به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گرديد.
اما وضعيت در قانون آئين دادرسي مدني جديد چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهي در مرحله تجديد نظر را پيش بيني کرده است.به موجب اين ماده (( درموارديکه راي دادگاه تجديدنظر مبني بر محکوميت خوانده باشد وخوانده يا وکيل او در هيچ يک از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعترضيه اي هم نداده باشند راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعي به محکوم عليه يا وکيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديد نظر مي باشد،راي صادره قطعي است(6)
بايد توجه داشت در تمام موارديکه دادگاه اقدام به صدور حکم غيابي مي نمايد ،خواهان را حاکم نمي نمايد بلکه در مواردي هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوي عليرغم غيبت خوانده و عدم دفاع وي ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اينکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوري است در صورتيکه شرايط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجديدنظر در دادگاه استان مي باشد.خواهان دعواي بدوي (محکوم عليه بدوي ) نسبت به آن حکم دادخواست تجديدنظر مي دهد در صورتيکه دادگاه تجديدنظر پس از رسيدگي ماهوي راي بدوي را فسخ و خوانده دعوي بدوي را محکوم نمايد دراينصورت چنانچه تجديد نظر خوانده (خوانده بدوي )به دادخواست تجديدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجديدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وي غيابي است و قابل واخواهي در دادگاه تجديدنظر استان مي باشد.البته رسيدگي دادگاه تجديدنظر استان تابع تشريفات به اعتراض به حکم غيابي مرحله بدوي است.علاوه بر اين در اجراي حکم غيابي مزبور،مقررات مربوطه به حکم غيابي در مرحله بدوي بايد رعايت گردد.
توصيف حکم ازجانب دادگاه چه تاثيري بر قابليت واخواهي آن دارد؟
سوال اين است چنان چه دادگاه در پائين دادنامه راي خود را حضوري اعلام نمايد آيا محکوم عليه مي تواند به ادعاي غيابي بودن آن ،نسبت به تقديم دادخواست واخواهي اقدام نمايد.
قانون جديد آئين دادرسي مدني در اين باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم مي توان گفت محکوم عليه مي تواند واخواهي نمايد .در اين باره حکمي ازديوان عالي کشور صادر شده که موئد همين عقيده می باشد(( حضوري و غيابي بودن هر حکم تابع کيفيت و نفس الامري آن حکم است بنابراين هر حکم غيابي ولو هم خلاف واقع حضوري بودن آن قيد شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوري به جاي غيابي و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 ديوان عالي کشور به شماره ي6707/310)
(( در مورد حکم غيابي بايد غيابي بودن آن ضمناً قيدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 ديوان عالي)
سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غيابي بر حضوري بودن راي خود مصر باشد قرار عدم استماع دعواي واخواهي را صادر وابلاغ مي نمايد. اين قرار در صورتيکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجديدنظر است.
در صورتيکه دادگاه تجديدنظر ادعای محکوم عليه را مبني بر غيابي بودن حکم بپذيرد.قرارعدم استماع دعواي واخواهي را فسخ و پرونده جهت رسيدگي به واخواهي به دادگاه بروي فرستاده مي شود.در غير اينصورت قرار تائيد و بدين ترنيب حضوري بودن حکم و نبودن حق واخواهي قطعيت پيدا ميکند.از سوي ديگر چنان چه دادگاه حکمي را که درواقع حضوري است غيابي اعلام نمايد اين امر ضمن اينکه تخلف است واخواهي را جايز نمي نمايد(7)
همان طور که گفته شد احکام غيابي و تنها احکام (8) قابل واخواهي مي باشند.علاوه بر آن در صورتيکه حکم غيابي درموردي صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديد نظر باشد حکم غيابي و نيز رائي که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظر نيز مي باشند.
در عمل آن چه رويه غالب در محاکم مي باشد اين است که محکوم عليه غائب به خاطر صرفه جوئي در پرداخت هزينه دادرسي از واخواهي صرف نظر مي نمايند و مستقيماً تجديد نظر مي کنند .شايد اين رويه منطقي باشد چه مواردي که دادگاه صادر کننده حکم،راي خودش را نقض نمايد بسيار نادر است هر چند محال نيست.
در صورت تمايل به تجديد نظر خواهي مستقيم از حکم غيابي،محکوم عليه غائب ،صبر مي نمايد تا مهلت واخواهي پايان يابد و سپس درمهلت تجديد نظر خواهي ،دادخواست تجديد نظر تقديم مينمايد.
اما گاهي محکوم عليه غائب پس از پايان مهلت واخواهي حکم(که قابل تجديدنظر نيز مي باشد )به آن حکم اعتراض مي نمايد اما عنوان دادخواست خود را به جاي تجديد نظر ،واخواهي مي گذارد .در اين صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسيدگي در مرحله ي تجديدنظر ميباشد.به بياني ديگر در صورتيکه دادخواست مزبور درمهلت تجديد نظر تقديم شده باشد بايد تجديد نظر خواهي شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسيدگي به دادگاه تجديد نظر فرستاده شود.
اما اگر محکوم عليه غائب درمهلت واخواهي اقدام به تقديم دادخواست تجديدنظر نمايد تکليف چيست؟رويه قضايي در اين مورد يکسان عمل نمي کند و در اين مورد اختلافاتي به چشم مي خورد.
به نظر ما با توجه به اينکه واخواهي حق است و هر حقي قابل اسقاط مي باشد چه به صورت صريح يا ضمني، بنا را بايدبر اين گذاشت که محکوم عليه غائب با تقديم دادخواست تجديدنظر درمهلت واخواهي از حق واخواهي به اختيار گذشته است و بايد به شکايت او با توجه به مقررات تجديد نظر رسيدگي شود.در تائيد اين نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقي دوتهران مقرر ميدارد:
((نظر به اينکه محکوم عليه صريحا خواسته ي خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه.........
دادگاه حقوقي 2 تهران اعلام نموده و اين تصريح با توجه به اينکه در لايحه تقديمي مشاراليه که ضميمه دادخواست گرديده مرجع تجديدنظر (دادگاه حقوقي 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم عليه ازحق واخواهي داشته و به همين جهت مرجع محترم تجديدنظروارد ماهيت دعواي خواهان گرديده است و استفاده از حق تجديدنظرخواهی در طول واخواهي و موخر برآن نيست تا گفته شود محکوم عليه غائب بايستي لزوماً ودرابتداي امراز حکم غيابي واخواهي نمايد،بلکه حق تجديدنظر خواهي وواخواهي به طور علي ا لسويه براي محکوم عليه وجود دارد . و در هر حال حکم غيابي نيز يک راي است که به صراحت قانون حق تجديدنظر از آن براي طرفين وجود دارد.))(9)
در مقابل نظرات مخالف ازسوي اداره حقوقي دادگستري داده شده که آنها هم قابل بررسي است .
نظر مخالف ميگويد که دادگاه بايد با توجه به ملاک تبصره 3 ذيل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهي با آن رفتار نمايد.
اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي مي گويد :
(( چون راي صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قيد قابل پژوهش در دادنامه تاثيري در قابل اعتراض بودن راي مذکور ندارد و با توجه به اينکه محکوم عليه به هر حال بر راي مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشي نيز در حقيقت رد صلاحيت آن مرجع تلقي مي گرددبنابراين اعتراض محکوم عليه واخواهي تلقي گرديده و بايد دردادگاه صادرکننده حکم غيابي مطرح شود و قبل از رسيدگي به اعتراض مذکور حکم نخستين قابليت اجرايي ندارد و مورد از موارد تصحيح حکم نيست.)) (10)
نظري ديگر که بسيار ضعيف مي باشد اين است که چون هنوز حق تجديدنظر خواهي به وجود نيامده و محکوم عليه غايب عنوان شکايت خود را تجديدنظر انتخاب کرده است بايد قرار رد دادخواست تجديدنظر صادرکرد.که البته اين نظرطرفداران چندي ندارد.
اصحاب دعواي واخواهي:
اصحاب دعواي واخوهي علي القاعده همان اصحاب (عواي نخستين مي باشند.يعني خوانده مرحله بدوي (محکوم عليه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوي (محکوم له) واخوانده مي باشد.همچنين در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضي از آنها واخواهي نمايد و يا در صورت تعددخواهان ها اين احتمال وجود دارد که محکوم عليه غائب تنها بعضي از آنها را به واخواهي فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رايي که پس از رسيدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسي که واخواهي نکرده است نخواهد شد مگر اين که راي صادره قابل تجزيه و تفکيک نباشد که در اين صورت نسبت به کساني که مشمول حکم غيابي بوده ولي واخواهي نکرده اند نيز تسري خواهدداشت.))
آيا ثالث هم مي تواند وارد دعوي واخواهي گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوي و تجديدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهي صريحاً پيش بيني نگرديده است اما با توجه به اصول دادرسي ورود ثالث در مرحله واخواهي نيز امکان پذير است .همچنين محکوم عليه غائب در صورت تمايل به جلب ثالث مي تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نمايد.همين حق (جلب ثالث) براي واخوانده با شرايط ماده مزبور امکان دارد.
مهلت واخواهي
مهلت واخواهي علي القاعده براي اشخاص مقيم ايران 20 روز و براي اشخاص مقيم خارج ايران 2 ماه ازناريخ ابلاغ حکم غيابي مي باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم )
آثار واخواهي
واخواهي شيوه رسيدگي ماهوي و از طرق عادي شکايت از حکم مي باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الي 308 دومورد مي باشد:
اثر اول تعليق اجرا:وقتيکه بر اثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار دهد اجراي حکم غيابي تا زمانيکه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد.
در صورتيکه حکم غيابي ابلاغ (چه واقعي ، چه قانوني )شده باشد اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي (20 روز يا 2ماه)معلق مي شود بدين معنا که درخواست اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي پذيرفته نمي شود.چنانچه محکوم عليه در مهلت مقرر واخواهي نمايد ،با توجه به اينکه واخواهي نيز اثر تعليقي دارد اجراي حکم تا روشن شدن نتيجه ي واخواهي معلق مي شود.چنانچه حکم غيابي در پرونده اي صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و يا ميزان خواسته آن ،حکم صادره عليه واخواه قابل تجديد نظر باشد باتوجه به اثر تعليقي تجديدنظر ،اجراي حکم تا انقضاي مهلت تجديدنظر و در صورت تجديدنظر خواهي ،پس از آن تا روشن شدن نتيجه تجديدنظر معلق مي ماند.
نکته ي قابل توجه اينکه با انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضا تجديدنظر و عدم شکايت محکوم عليه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجراي حکم بايد صادر شود.
حتي اگر محکوم عليه غائب پس از انقضاي مهلت ،با ادعاي عذر موجه ،اقدام به شکايت از حکم نمايد.البته در اين صورت،چنانچه قرار قبولي شکايت به دليل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجراي حکم نيز متوقف ميشود))
در حقيقت ،طرح شکايت خارج از مهلت في نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتي ادامه ي اقدامات اجرائي نيست مگر اينکه دادگاه ادعاي عدم آگاهي از مفاد حکم و ياوجود عذر موجه را پذيرفته و قرار قبول شکايت را صادر نمايد.(تبصره ماده 306 ق آدم )
اجراي حکم غيابي
تبصره 2 ذيل ماده ماده 306 ق آدم مقرر مي دارد: (( اجراي حکم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اينکه دادنامه يا اجرائيه به محکوم عليه غائب ابلاغ واقعي شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نکرده باشد.))
اثر دوم اثر انتقالي:بدين مفهوم که ، به وسيله واخواهي ، اختلاف از مرحله ي قبلي (رسيدگي بدوي غيابي) به مرحله واخواهي ، با تمام امور موضوعي و حکمي که دارد منتقل مي گردد.
پي نوشت ها
1- لنگرودي:دکتر محمد جعفر جعفري،ترمينولوژي حقوقي،چاپ سيزدهم،انتشارات گنج دانش،تهران ،سال 1382
2- در فرانسه ،حکم دادگاه در صورتی غيابي شمرده مي شودکه نه تنها خوانده حاضر نشده باشد بلکه دو شرط نيز حاصل باشد:اول حکم قابل پژوهش نباشد دوم اين که دادخواست ابلاغ واقعي نشده باشد.
جهت مطالعه بيشتر رک.شمس ،دکتر عبدالله،جزوه آئين دادرسي مدني تطبيقي ،دوره دکتراي حقوقي خصوصي شماره 169
3- G.Couchez,et…,op.cit.n 1485,p.548
4-براي ديدن تفاوت بين مقطع دادرسي با مرحله داردسي رجوع کنيد به شمس ،دکتر عبدالله،آئين دادرسي مدني جلد 2 چاپ ششم،زمستان 83،شماره 305
5- براي مطالعه تفصيلي رجوع کنيد به منبع پيشين ،شماره 446 به بعد
6- اگر پژوهش خواه برحکم غيابي دادگاه استان اعتراض کند و پس از صدورحکم مجدد از دادگاه مزبور حکم اخير در ديوان کشور نقض شود در اين صورت رسيدگي شعبه ديگر دادگاه استان به همان عنوان رسيدگي به اعتراض به حکم غيابي است و حکم صادره اصولاً حضوري است))حکم اصراري شماره 1091-21/5/35 هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي کشور
7- اگر حکم بدوي غيابي نباشد دادگاه بايد خود توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور را رد کند هر چند از طرف مقابل اين ايراد به عمل نيامده باشد.
حکم شماره 5/7-23/4/25 شعبه 4 ديوان عالي کشور
در ضمن رک به دادنامه هاي ذيل:
دادنامه شماره 124-23/4/25 شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات
دادنامه شماره 65-1/3/72 شعبه اول دادگاه عالي انتظامي قضات
8- ((صدورقرار اگر مشرو ط به احضار اصحاب دعوي نباشد غيابي محسوب نخواهد شد تا قابل اعتراض باشد)) راي شماره 7592/1420 – مورخ 28/10/1310 ديوان عالي کشور
((اگر حکم غيابي نباشد دادگاه بايد توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور راردکند هر چند از طرف مقابل اين ايراد به عمل نيامده باشد)) راي شماره 715-23/4/1325 شعبه 4 ديوان عالي کشور
9- با توجه به اينکه حق واخواهي قابل اسقاط مي باشد چنان چه محکوم عليه صراحتاً اين حق را اسقاط نمايد و درخواست رسيدگي در مرجع تجديدنظر را بنمايد بايد در مرجع تجديدنظر مورد رسيدگي قرارگيرد اين عناوين کلي صراحتاً دلالت بر اسقاط حق واخواهي ندارد،موجب سقوط اين حق نميشود،بنابراين اعتراض محکوم عليه در چنين مواردي واخواهي مي باشدو رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه صادر کننده حکم است))
مجموعه ديدگاههاي قضائي قضات دادگستري استان تهران- نظريه اي که در جلسه مورخ 30/8/75 اعلام گرديده.
10- رجوع کنيد به نظريه 1830/7 مورخ 31/6/70 اداره حقوقي دادگستري
بررسي سابقه تاريخي واخواهي در ايران:
قبل از ورود به بخش اصلي لازم است مسير تکامل واخواهي در حقوق ايران را بررسي کنيم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقي مصوب 1329 قمري (1290 شمسي) تا سال 1331 شمسي علاوه بر حکم غيابي ،قرار غيابي نيز پيش بيني شده و آراي غيابي ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لايحه قانوني اصلاح قانون آئين دادرسي مدني)وصف غيابي به احکام اختصاص يافت و قابليت اعتراض تمام احکام غيابي در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراين درپی اقامه دعوا و رسيدگي چنانچه خوانده به موجب حکم غيابي محکوم مي گرديد، مي توانست نسبت به حکم اعتراض نمايد.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالي معترض عليه ،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مي نمود و بالاخره پس از صدور راي در مرحله واخواهي ،محکوم عليه راي مزبور علي القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نمايد.که در اين مرحله نيز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکايت پژوهشي و پاسخ احتمالي پژوهش خوانده،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مينمود.در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون آئين دادرسي مدني در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحي حق واخواهي تنها نسبت به آن دسته از احکام غيابي پيش بيني گرديد که قابل پژوهش نباشد.اين ترتيب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر اين که حق محکوم عليه غالب را در شکايت از حکم محفوظ مي داشت،از اطاله دادرسي و تاخير در صدور راي قطعي تا اندازه قابل توجهي جلوگيري مي نمود.اين رويه تا سال 1364 ادامه داشت .در اين سال قانون تشکيل دادگاههاي حقوقي يک ودو به تصويب رسيد و درماده 10آن تصريح شد که(( در مورد احکام غيابي محکوم عليه غايب اعتراض دارد....)) در نتيجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمري که البته تا سال 1349 شمسي معتبر بود بازگشت.
قابليت اعتراض کليه ي احکام غيابي در ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 نيز تصريح شده است که موضوع اين مقال بررسي مواد 305 تا 308 قانون مزبور مي باشد.
واخواهي کدام قسمت از دادرسي را تشکيل مي دهد؟
در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادري که حکم ،غيابي شمرده مي شود(2) براي محکوم عليه غايب، حق اعتراض پيش بيني شده است و قابل توجه است که در آن جا تصريح مي شود، که واخواهي مرحله ي جديدي را به وجود نمي آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز مي شودو به همين علت به جاي اصطلاح ((مرحله قبلي ))اصطلاح ((مقطع قبلي )) به کار مي رودکه نشان دهنده اين امر است که مقطع قبلي و مقطع واخواهي،تواماً مرحله نخستين را تشکيل مي دهند(3)اما در حقوق ايران،همواره واخواهي ((مرحله))شمرده شده است(4)
از چه آرايي مي توان واخواهي کرد؟
به صراحت ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني تنها از احکام، آن هم احکام غيابي مي توان واخواهي کرد. اما حکم غيابي چيست؟
به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوري است مگر اين که خوانده يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبي نيز دفاع ننموده باشدو يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد.))
با توجه به اين ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظيم اين ماده (براي مثال نماينده حقوقي را از قلم انداخته و با آوردن ((يا)) قبل از واژه اي ((اخطاريه))منظورمقنن را تا اندازه اي مبهم کرده است)معيار حکم غيا بي از حکم حضوري قابل تشخيص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غيابي باشد.بنابراين صدور قرارغيابي موضوعاً منتفي است.و از ميان احکام نيز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار مي گيرد.و بحث غيابي يا حضوري بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زيرا حکم همواره نسبت به او حضوري است.(5)
همان طور که بيان شده تمامي احکام غيابي که دادگاههاي عمومي و انقلاب دردعاوي حقوقي صادر مي نمايند توسط محکوم عليه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهي است .صرف نظر از اين که حکم صادره ،قابل تجديدنظر باشد يا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتي که حکم غيابي در دعوايي صادر شده باشد که قابل تجديد نظر باشد محکوم عليه غائب مي تواند در مهلت مقرر
واخواهي نمايد و راي صادره که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظراست.
مرجع واخواهي از احکام غيابي چه دادگاهي است؟
به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهي در دادگاه صادره کننده حکم غيابي قابل رسيدگي است)) بنابراين واخواهي از روشهاي عدولي شکايت مي باشد.توضيح اينکه شکايت از راي علي الاصول بايد نزد مرجع عالي و يا مرجعي غير از مرجع صادر کننده راي مطرح شود که در اينصورت اصلاحي ناميده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردي نيز شکايت نزد همان مرجعي بايد مطرح شود که راي مورد شکايت را صادر نموده که به آن طريقه ي عدولي شکايت گفته اند.(واخواهي،اعاده دادرسي و اعتراض شخص ثالث)
اما سوال مهمي که مطرح مي شود اين است که آيا از احکام غيابي صادره ازدادگاه تجديد نظر استان هم مي توان واخواهي کرد؟در حکومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غيابي در مرحله تجديدنظر پيش بيني شده بود.اما اين ماده به موجب شق 17 الحاقي به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گرديد.
اما وضعيت در قانون آئين دادرسي مدني جديد چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهي در مرحله تجديد نظر را پيش بيني کرده است.به موجب اين ماده (( درموارديکه راي دادگاه تجديدنظر مبني بر محکوميت خوانده باشد وخوانده يا وکيل او در هيچ يک از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعترضيه اي هم نداده باشند راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعي به محکوم عليه يا وکيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديد نظر مي باشد،راي صادره قطعي است(6)
بايد توجه داشت در تمام موارديکه دادگاه اقدام به صدور حکم غيابي مي نمايد ،خواهان را حاکم نمي نمايد بلکه در مواردي هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوي عليرغم غيبت خوانده و عدم دفاع وي ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اينکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوري است در صورتيکه شرايط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجديدنظر در دادگاه استان مي باشد.خواهان دعواي بدوي (محکوم عليه بدوي ) نسبت به آن حکم دادخواست تجديدنظر مي دهد در صورتيکه دادگاه تجديدنظر پس از رسيدگي ماهوي راي بدوي را فسخ و خوانده دعوي بدوي را محکوم نمايد دراينصورت چنانچه تجديد نظر خوانده (خوانده بدوي )به دادخواست تجديدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجديدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وي غيابي است و قابل واخواهي در دادگاه تجديدنظر استان مي باشد.البته رسيدگي دادگاه تجديدنظر استان تابع تشريفات به اعتراض به حکم غيابي مرحله بدوي است.علاوه بر اين در اجراي حکم غيابي مزبور،مقررات مربوطه به حکم غيابي در مرحله بدوي بايد رعايت گردد.
توصيف حکم ازجانب دادگاه چه تاثيري بر قابليت واخواهي آن دارد؟
سوال اين است چنان چه دادگاه در پائين دادنامه راي خود را حضوري اعلام نمايد آيا محکوم عليه مي تواند به ادعاي غيابي بودن آن ،نسبت به تقديم دادخواست واخواهي اقدام نمايد.
قانون جديد آئين دادرسي مدني در اين باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم مي توان گفت محکوم عليه مي تواند واخواهي نمايد .در اين باره حکمي ازديوان عالي کشور صادر شده که موئد همين عقيده می باشد(( حضوري و غيابي بودن هر حکم تابع کيفيت و نفس الامري آن حکم است بنابراين هر حکم غيابي ولو هم خلاف واقع حضوري بودن آن قيد شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوري به جاي غيابي و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 ديوان عالي کشور به شماره ي6707/310)
(( در مورد حکم غيابي بايد غيابي بودن آن ضمناً قيدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 ديوان عالي)
سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غيابي بر حضوري بودن راي خود مصر باشد قرار عدم استماع دعواي واخواهي را صادر وابلاغ مي نمايد. اين قرار در صورتيکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجديدنظر است.
در صورتيکه دادگاه تجديدنظر ادعای محکوم عليه را مبني بر غيابي بودن حکم بپذيرد.قرارعدم استماع دعواي واخواهي را فسخ و پرونده جهت رسيدگي به واخواهي به دادگاه بروي فرستاده مي شود.در غير اينصورت قرار تائيد و بدين ترنيب حضوري بودن حکم و نبودن حق واخواهي قطعيت پيدا ميکند.از سوي ديگر چنان چه دادگاه حکمي را که درواقع حضوري است غيابي اعلام نمايد اين امر ضمن اينکه تخلف است واخواهي را جايز نمي نمايد(7)
همان طور که گفته شد احکام غيابي و تنها احکام (8) قابل واخواهي مي باشند.علاوه بر آن در صورتيکه حکم غيابي درموردي صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديد نظر باشد حکم غيابي و نيز رائي که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظر نيز مي باشند.
در عمل آن چه رويه غالب در محاکم مي باشد اين است که محکوم عليه غائب به خاطر صرفه جوئي در پرداخت هزينه دادرسي از واخواهي صرف نظر مي نمايند و مستقيماً تجديد نظر مي کنند .شايد اين رويه منطقي باشد چه مواردي که دادگاه صادر کننده حکم،راي خودش را نقض نمايد بسيار نادر است هر چند محال نيست.
در صورت تمايل به تجديد نظر خواهي مستقيم از حکم غيابي،محکوم عليه غائب ،صبر مي نمايد تا مهلت واخواهي پايان يابد و سپس درمهلت تجديد نظر خواهي ،دادخواست تجديد نظر تقديم مينمايد.
اما گاهي محکوم عليه غائب پس از پايان مهلت واخواهي حکم(که قابل تجديدنظر نيز مي باشد )به آن حکم اعتراض مي نمايد اما عنوان دادخواست خود را به جاي تجديد نظر ،واخواهي مي گذارد .در اين صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسيدگي در مرحله ي تجديدنظر ميباشد.به بياني ديگر در صورتيکه دادخواست مزبور درمهلت تجديد نظر تقديم شده باشد بايد تجديد نظر خواهي شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسيدگي به دادگاه تجديد نظر فرستاده شود.
اما اگر محکوم عليه غائب درمهلت واخواهي اقدام به تقديم دادخواست تجديدنظر نمايد تکليف چيست؟رويه قضايي در اين مورد يکسان عمل نمي کند و در اين مورد اختلافاتي به چشم مي خورد.
به نظر ما با توجه به اينکه واخواهي حق است و هر حقي قابل اسقاط مي باشد چه به صورت صريح يا ضمني، بنا را بايدبر اين گذاشت که محکوم عليه غائب با تقديم دادخواست تجديدنظر درمهلت واخواهي از حق واخواهي به اختيار گذشته است و بايد به شکايت او با توجه به مقررات تجديد نظر رسيدگي شود.در تائيد اين نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقي دوتهران مقرر ميدارد:
((نظر به اينکه محکوم عليه صريحا خواسته ي خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه.........
دادگاه حقوقي 2 تهران اعلام نموده و اين تصريح با توجه به اينکه در لايحه تقديمي مشاراليه که ضميمه دادخواست گرديده مرجع تجديدنظر (دادگاه حقوقي 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم عليه ازحق واخواهي داشته و به همين جهت مرجع محترم تجديدنظروارد ماهيت دعواي خواهان گرديده است و استفاده از حق تجديدنظرخواهی در طول واخواهي و موخر برآن نيست تا گفته شود محکوم عليه غائب بايستي لزوماً ودرابتداي امراز حکم غيابي واخواهي نمايد،بلکه حق تجديدنظر خواهي وواخواهي به طور علي ا لسويه براي محکوم عليه وجود دارد . و در هر حال حکم غيابي نيز يک راي است که به صراحت قانون حق تجديدنظر از آن براي طرفين وجود دارد.))(9)
در مقابل نظرات مخالف ازسوي اداره حقوقي دادگستري داده شده که آنها هم قابل بررسي است .
نظر مخالف ميگويد که دادگاه بايد با توجه به ملاک تبصره 3 ذيل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهي با آن رفتار نمايد.
اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي مي گويد :
(( چون راي صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قيد قابل پژوهش در دادنامه تاثيري در قابل اعتراض بودن راي مذکور ندارد و با توجه به اينکه محکوم عليه به هر حال بر راي مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشي نيز در حقيقت رد صلاحيت آن مرجع تلقي مي گرددبنابراين اعتراض محکوم عليه واخواهي تلقي گرديده و بايد دردادگاه صادرکننده حکم غيابي مطرح شود و قبل از رسيدگي به اعتراض مذکور حکم نخستين قابليت اجرايي ندارد و مورد از موارد تصحيح حکم نيست.)) (10)
نظري ديگر که بسيار ضعيف مي باشد اين است که چون هنوز حق تجديدنظر خواهي به وجود نيامده و محکوم عليه غايب عنوان شکايت خود را تجديدنظر انتخاب کرده است بايد قرار رد دادخواست تجديدنظر صادرکرد.که البته اين نظرطرفداران چندي ندارد.
اصحاب دعواي واخواهي:
اصحاب دعواي واخوهي علي القاعده همان اصحاب (عواي نخستين مي باشند.يعني خوانده مرحله بدوي (محکوم عليه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوي (محکوم له) واخوانده مي باشد.همچنين در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضي از آنها واخواهي نمايد و يا در صورت تعددخواهان ها اين احتمال وجود دارد که محکوم عليه غائب تنها بعضي از آنها را به واخواهي فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رايي که پس از رسيدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسي که واخواهي نکرده است نخواهد شد مگر اين که راي صادره قابل تجزيه و تفکيک نباشد که در اين صورت نسبت به کساني که مشمول حکم غيابي بوده ولي واخواهي نکرده اند نيز تسري خواهدداشت.))
آيا ثالث هم مي تواند وارد دعوي واخواهي گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوي و تجديدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهي صريحاً پيش بيني نگرديده است اما با توجه به اصول دادرسي ورود ثالث در مرحله واخواهي نيز امکان پذير است .همچنين محکوم عليه غائب در صورت تمايل به جلب ثالث مي تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نمايد.همين حق (جلب ثالث) براي واخوانده با شرايط ماده مزبور امکان دارد.
مهلت واخواهي
مهلت واخواهي علي القاعده براي اشخاص مقيم ايران 20 روز و براي اشخاص مقيم خارج ايران 2 ماه ازناريخ ابلاغ حکم غيابي مي باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم )
آثار واخواهي
واخواهي شيوه رسيدگي ماهوي و از طرق عادي شکايت از حکم مي باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الي 308 دومورد مي باشد:
اثر اول تعليق اجرا:وقتيکه بر اثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار دهد اجراي حکم غيابي تا زمانيکه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد.
در صورتيکه حکم غيابي ابلاغ (چه واقعي ، چه قانوني )شده باشد اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي (20 روز يا 2ماه)معلق مي شود بدين معنا که درخواست اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي پذيرفته نمي شود.چنانچه محکوم عليه در مهلت مقرر واخواهي نمايد ،با توجه به اينکه واخواهي نيز اثر تعليقي دارد اجراي حکم تا روشن شدن نتيجه ي واخواهي معلق مي شود.چنانچه حکم غيابي در پرونده اي صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و يا ميزان خواسته آن ،حکم صادره عليه واخواه قابل تجديد نظر باشد باتوجه به اثر تعليقي تجديدنظر ،اجراي حکم تا انقضاي مهلت تجديدنظر و در صورت تجديدنظر خواهي ،پس از آن تا روشن شدن نتيجه تجديدنظر معلق مي ماند.
نکته ي قابل توجه اينکه با انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضا تجديدنظر و عدم شکايت محکوم عليه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجراي حکم بايد صادر شود.
حتي اگر محکوم عليه غائب پس از انقضاي مهلت ،با ادعاي عذر موجه ،اقدام به شکايت از حکم نمايد.البته در اين صورت،چنانچه قرار قبولي شکايت به دليل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجراي حکم نيز متوقف ميشود))
در حقيقت ،طرح شکايت خارج از مهلت في نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتي ادامه ي اقدامات اجرائي نيست مگر اينکه دادگاه ادعاي عدم آگاهي از مفاد حکم و ياوجود عذر موجه را پذيرفته و قرار قبول شکايت را صادر نمايد.(تبصره ماده 306 ق آدم )
اجراي حکم غيابي
تبصره 2 ذيل ماده ماده 306 ق آدم مقرر مي دارد: (( اجراي حکم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اينکه دادنامه يا اجرائيه به محکوم عليه غائب ابلاغ واقعي شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نکرده باشد.))
اثر دوم اثر انتقالي:بدين مفهوم که ، به وسيله واخواهي ، اختلاف از مرحله ي قبلي (رسيدگي بدوي غيابي) به مرحله واخواهي ، با تمام امور موضوعي و حکمي که دارد منتقل مي گردد.
بررسي سابقه تاريخي واخواهي در ايران:
قبل از ورود به بخش اصلي لازم است مسير تکامل واخواهي در حقوق ايران را بررسي کنيم. از زمان حکومت قانون اصول محاکمات حقوقي مصوب 1329 قمري (1290 شمسي) تا سال 1331 شمسي علاوه بر حکم غيابي ،قرار غيابي نيز پيش بيني شده و آراي غيابي ،درهرحال قابل اعتراض دردادگاه صادره کننده آن بود.در اصلاحات سال 1331 (لايحه قانوني اصلاح قانون آئين دادرسي مدني)وصف غيابي به احکام اختصاص يافت و قابليت اعتراض تمام احکام غيابي در دادگاه صادره کننده آن تا سال 1349 ادامه داشت.بنابراين درپی اقامه دعوا و رسيدگي چنانچه خوانده به موجب حکم غيابي محکوم مي گرديد، مي توانست نسبت به حکم اعتراض نمايد.پس از اعتراض به حکم ،دادگاه صادره کننده ، با توجه به اعتراضات معترض و پاسخ احتمالي معترض عليه ،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مي نمود و بالاخره پس از صدور راي در مرحله واخواهي ،محکوم عليه راي مزبور علي القاعده حق داشت نسبت به آن درخواست پژوهش نمايد.که در اين مرحله نيز مرجع پژوهش ،با لحاظ شکايت پژوهشي و پاسخ احتمالي پژوهش خوانده،نسبت به رسيدگي و صدور راي اقدام مينمود.در قانون اصلاح بعضي از مواد قانون آئين دادرسي مدني در سال 1349 با توجه به مواد 174و 175 اصلاحي حق واخواهي تنها نسبت به آن دسته از احکام غيابي پيش بيني گرديد که قابل پژوهش نباشد.اين ترتيب که با الهام از حقوق فرانسه مقرر شده بود ،علاوه بر اين که حق محکوم عليه غالب را در شکايت از حکم محفوظ مي داشت،از اطاله دادرسي و تاخير در صدور راي قطعي تا اندازه قابل توجهي جلوگيري مي نمود.اين رويه تا سال 1364 ادامه داشت .در اين سال قانون تشکيل دادگاههاي حقوقي يک ودو به تصويب رسيد و درماده 10آن تصريح شد که(( در مورد احکام غيابي محکوم عليه غايب اعتراض دارد....)) در نتيجه قانونگذار ،به مقررات سال 1329 قمري که البته تا سال 1349 شمسي معتبر بود بازگشت.
قابليت اعتراض کليه ي احکام غيابي در ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 21/1/1379 نيز تصريح شده است که موضوع اين مقال بررسي مواد 305 تا 308 قانون مزبور مي باشد.
واخواهي کدام قسمت از دادرسي را تشکيل مي دهد؟
در حقوق فرانسه در موراد نسبتا نادري که حکم ،غيابي شمرده مي شود(2) براي محکوم عليه غايب، حق اعتراض پيش بيني شده است و قابل توجه است که در آن جا تصريح مي شود، که واخواهي مرحله ي جديدي را به وجود نمي آورد، بلکه همان مر حله است که دوباره آغاز مي شودو به همين علت به جاي اصطلاح ((مرحله قبلي ))اصطلاح ((مقطع قبلي )) به کار مي رودکه نشان دهنده اين امر است که مقطع قبلي و مقطع واخواهي،تواماً مرحله نخستين را تشکيل مي دهند(3)اما در حقوق ايران،همواره واخواهي ((مرحله))شمرده شده است(4)
از چه آرايي مي توان واخواهي کرد؟
به صراحت ماده 305 قانون آئين دادرسي مدني تنها از احکام، آن هم احکام غيابي مي توان واخواهي کرد. اما حکم غيابي چيست؟
به موجب ماده 303 ق آدم (( حکم دادگاه حضوري است مگر اين که خوانده يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني وي در هيچ يک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبي نيز دفاع ننموده باشدو يا اخطاريه ابلاغ واقعي نشده باشد.))
با توجه به اين ماده و صرف نظر از اشتباهات تنظيم اين ماده (براي مثال نماينده حقوقي را از قلم انداخته و با آوردن ((يا)) قبل از واژه اي ((اخطاريه))منظورمقنن را تا اندازه اي مبهم کرده است)معيار حکم غيا بي از حکم حضوري قابل تشخيص است .با توجه به ماده فوق احکام دادگاه است فقط ممکن است نسبت به خوانده غيابي باشد.بنابراين صدور قرارغيابي موضوعاً منتفي است.و از ميان احکام نيز احکام ترافعی است که موضوع واخواهی قرار مي گيرد.و بحث غيابي يا حضوري بودن حکم نسبت به خواهان امکان ندارد زيرا حکم همواره نسبت به او حضوري است.(5)
همان طور که بيان شده تمامي احکام غيابي که دادگاههاي عمومي و انقلاب دردعاوي حقوقي صادر مي نمايند توسط محکوم عليه غائب، در مهلت مقرر ،قابل واخواهي است .صرف نظر از اين که حکم صادره ،قابل تجديدنظر باشد يا نباشد.پس با توجه به اطلاق ماده 305 ق آدم در صورتي که حکم غيابي در دعوايي صادر شده باشد که قابل تجديد نظر باشد محکوم عليه غائب مي تواند در مهلت مقرر
واخواهي نمايد و راي صادره که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظراست.
مرجع واخواهي از احکام غيابي چه دادگاهي است؟
به صراحت ماده 305 ق آدم ((.... دادخواست واخواهي در دادگاه صادره کننده حکم غيابي قابل رسيدگي است)) بنابراين واخواهي از روشهاي عدولي شکايت مي باشد.توضيح اينکه شکايت از راي علي الاصول بايد نزد مرجع عالي و يا مرجعي غير از مرجع صادر کننده راي مطرح شود که در اينصورت اصلاحي ناميده شده است.(پژوهش و فرجام) اما در مواردي نيز شکايت نزد همان مرجعي بايد مطرح شود که راي مورد شکايت را صادر نموده که به آن طريقه ي عدولي شکايت گفته اند.(واخواهي،اعاده دادرسي و اعتراض شخص ثالث)
اما سوال مهمي که مطرح مي شود اين است که آيا از احکام غيابي صادره ازدادگاه تجديد نظر استان هم مي توان واخواهي کرد؟در حکومت قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1318 به موجب ماده 511 صدور حکم غيابي در مرحله تجديدنظر پيش بيني شده بود.اما اين ماده به موجب شق 17 الحاقي به ماده 789 قانون مزبور مصوب 1334 نسخ گرديد.
اما وضعيت در قانون آئين دادرسي مدني جديد چگونه است؟ماده 364 امکان واخواهي در مرحله تجديد نظر را پيش بيني کرده است.به موجب اين ماده (( درموارديکه راي دادگاه تجديدنظر مبني بر محکوميت خوانده باشد وخوانده يا وکيل او در هيچ يک از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعترضيه اي هم نداده باشند راي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعي به محکوم عليه يا وکيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديد نظر مي باشد،راي صادره قطعي است(6)
بايد توجه داشت در تمام موارديکه دادگاه اقدام به صدور حکم غيابي مي نمايد ،خواهان را حاکم نمي نمايد بلکه در مواردي هر چند نادر احتمال دارد که درمرحله بدوي عليرغم غيبت خوانده و عدم دفاع وي ،خوانده حاکم و خواهان محکوم گردد.با توجه به اينکه حکم همواره نسبت به خواهان حضوري است در صورتيکه شرايط مقرر در ماده 331 ق آدم را داشته باشد،قابل تجديدنظر در دادگاه استان مي باشد.خواهان دعواي بدوي (محکوم عليه بدوي ) نسبت به آن حکم دادخواست تجديدنظر مي دهد در صورتيکه دادگاه تجديدنظر پس از رسيدگي ماهوي راي بدوي را فسخ و خوانده دعوي بدوي را محکوم نمايد دراينصورت چنانچه تجديد نظر خوانده (خوانده بدوي )به دادخواست تجديدنظرپاسخ نداده ودرجلسات دادگاه تجديدنظر هم حاضر نشده باشد حکم مزبور در هر حال نسبت به وي غيابي است و قابل واخواهي در دادگاه تجديدنظر استان مي باشد.البته رسيدگي دادگاه تجديدنظر استان تابع تشريفات به اعتراض به حکم غيابي مرحله بدوي است.علاوه بر اين در اجراي حکم غيابي مزبور،مقررات مربوطه به حکم غيابي در مرحله بدوي بايد رعايت گردد.
توصيف حکم ازجانب دادگاه چه تاثيري بر قابليت واخواهي آن دارد؟
سوال اين است چنان چه دادگاه در پائين دادنامه راي خود را حضوري اعلام نمايد آيا محکوم عليه مي تواند به ادعاي غيابي بودن آن ،نسبت به تقديم دادخواست واخواهي اقدام نمايد.
قانون جديد آئين دادرسي مدني در اين باره ساکت است .اما با توجه به ملاک تبصره ماده 339 ق آدم مي توان گفت محکوم عليه مي تواند واخواهي نمايد .در اين باره حکمي ازديوان عالي کشور صادر شده که موئد همين عقيده می باشد(( حضوري و غيابي بودن هر حکم تابع کيفيت و نفس الامري آن حکم است بنابراين هر حکم غيابي ولو هم خلاف واقع حضوري بودن آن قيد شده باشد قابل اعتراض است و به هر حال اصرار حکم حضوري به جاي غيابي و بالعکس موجب نقص خواهد بود))(حکم شعبه 4 ديوان عالي کشور به شماره ي6707/310)
(( در مورد حکم غيابي بايد غيابي بودن آن ضمناً قيدشود والا نقص خواهد داشت ))( حکم شماره 335/309 ديوان عالي)
سرانجام اگر دادگاه صادره کننده حکم غيابي بر حضوري بودن راي خود مصر باشد قرار عدم استماع دعواي واخواهي را صادر وابلاغ مي نمايد. اين قرار در صورتيکه حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد براساس بند 1 ماده 332 ق آدم قابل تجديدنظر است.
در صورتيکه دادگاه تجديدنظر ادعای محکوم عليه را مبني بر غيابي بودن حکم بپذيرد.قرارعدم استماع دعواي واخواهي را فسخ و پرونده جهت رسيدگي به واخواهي به دادگاه بروي فرستاده مي شود.در غير اينصورت قرار تائيد و بدين ترنيب حضوري بودن حکم و نبودن حق واخواهي قطعيت پيدا ميکند.از سوي ديگر چنان چه دادگاه حکمي را که درواقع حضوري است غيابي اعلام نمايد اين امر ضمن اينکه تخلف است واخواهي را جايز نمي نمايد(7)
همان طور که گفته شد احکام غيابي و تنها احکام (8) قابل واخواهي مي باشند.علاوه بر آن در صورتيکه حکم غيابي درموردي صادره شده باشد که حکم مراجع به اصل دعوا قابل تجديد نظر باشد حکم غيابي و نيز رائي که بر اساس واخواهي صادرمي شود قابل تجديد نظر نيز مي باشند.
در عمل آن چه رويه غالب در محاکم مي باشد اين است که محکوم عليه غائب به خاطر صرفه جوئي در پرداخت هزينه دادرسي از واخواهي صرف نظر مي نمايند و مستقيماً تجديد نظر مي کنند .شايد اين رويه منطقي باشد چه مواردي که دادگاه صادر کننده حکم،راي خودش را نقض نمايد بسيار نادر است هر چند محال نيست.
در صورت تمايل به تجديد نظر خواهي مستقيم از حکم غيابي،محکوم عليه غائب ،صبر مي نمايد تا مهلت واخواهي پايان يابد و سپس درمهلت تجديد نظر خواهي ،دادخواست تجديد نظر تقديم مينمايد.
اما گاهي محکوم عليه غائب پس از پايان مهلت واخواهي حکم(که قابل تجديدنظر نيز مي باشد )به آن حکم اعتراض مي نمايد اما عنوان دادخواست خود را به جاي تجديد نظر ،واخواهي مي گذارد .در اين صورت به استناد تبصره 3 ماده 306ق آدم دادخواست مزبور قابل رسيدگي در مرحله ي تجديدنظر ميباشد.به بياني ديگر در صورتيکه دادخواست مزبور درمهلت تجديد نظر تقديم شده باشد بايد تجديد نظر خواهي شمرده شود و پس از رفع نقص جهت رسيدگي به دادگاه تجديد نظر فرستاده شود.
اما اگر محکوم عليه غائب درمهلت واخواهي اقدام به تقديم دادخواست تجديدنظر نمايد تکليف چيست؟رويه قضايي در اين مورد يکسان عمل نمي کند و در اين مورد اختلافاتي به چشم مي خورد.
به نظر ما با توجه به اينکه واخواهي حق است و هر حقي قابل اسقاط مي باشد چه به صورت صريح يا ضمني، بنا را بايدبر اين گذاشت که محکوم عليه غائب با تقديم دادخواست تجديدنظر درمهلت واخواهي از حق واخواهي به اختيار گذشته است و بايد به شکايت او با توجه به مقررات تجديد نظر رسيدگي شود.در تائيد اين نظر دادنامه شماره 1325-26/12/69 شعبه 44 دادگاه حقوقي دوتهران مقرر ميدارد:
((نظر به اينکه محکوم عليه صريحا خواسته ي خودرا پژوهش از دادنامه........... مورخ ......... شعبه.........
دادگاه حقوقي 2 تهران اعلام نموده و اين تصريح با توجه به اينکه در لايحه تقديمي مشاراليه که ضميمه دادخواست گرديده مرجع تجديدنظر (دادگاه حقوقي 1 تهران)مورد خطاب قرارگرفته ،ظهور در اعراض محکوم عليه ازحق واخواهي داشته و به همين جهت مرجع محترم تجديدنظروارد ماهيت دعواي خواهان گرديده است و استفاده از حق تجديدنظرخواهی در طول واخواهي و موخر برآن نيست تا گفته شود محکوم عليه غائب بايستي لزوماً ودرابتداي امراز حکم غيابي واخواهي نمايد،بلکه حق تجديدنظر خواهي وواخواهي به طور علي ا لسويه براي محکوم عليه وجود دارد . و در هر حال حکم غيابي نيز يک راي است که به صراحت قانون حق تجديدنظر از آن براي طرفين وجود دارد.))(9)
در مقابل نظرات مخالف ازسوي اداره حقوقي دادگستري داده شده که آنها هم قابل بررسي است .
نظر مخالف ميگويد که دادگاه بايد با توجه به ملاک تبصره 3 ذيل ماده 306 ق آدم آن را واخواهی شمرده و برابرمقررات واخواهي با آن رفتار نمايد.
اداره حقوقي دادگستري در نظريه مشورتي مي گويد :
(( چون راي صادره طبق قانون قابل اعتراض بوده و قيد قابل پژوهش در دادنامه تاثيري در قابل اعتراض بودن راي مذکور ندارد و با توجه به اينکه محکوم عليه به هر حال بر راي مزبور اعتراض نموده است و اظهار نظر مرجع پژوهشي نيز در حقيقت رد صلاحيت آن مرجع تلقي مي گرددبنابراين اعتراض محکوم عليه واخواهي تلقي گرديده و بايد دردادگاه صادرکننده حکم غيابي مطرح شود و قبل از رسيدگي به اعتراض مذکور حکم نخستين قابليت اجرايي ندارد و مورد از موارد تصحيح حکم نيست.)) (10)
نظري ديگر که بسيار ضعيف مي باشد اين است که چون هنوز حق تجديدنظر خواهي به وجود نيامده و محکوم عليه غايب عنوان شکايت خود را تجديدنظر انتخاب کرده است بايد قرار رد دادخواست تجديدنظر صادرکرد.که البته اين نظرطرفداران چندي ندارد.
اصحاب دعواي واخواهي:
اصحاب دعواي واخوهي علي القاعده همان اصحاب (عواي نخستين مي باشند.يعني خوانده مرحله بدوي (محکوم عليه غائب )واخواه و خواهان مرحله بدوي (محکوم له) واخوانده مي باشد.همچنين در صورت تعداد خواندگان ممکن است بعضي از آنها واخواهي نمايد و يا در صورت تعددخواهان ها اين احتمال وجود دارد که محکوم عليه غائب تنها بعضي از آنها را به واخواهي فراخواند. در هر 2 مورد به موجب ماده 308 ق آدم (( رايي که پس از رسيدگی واخواهی صادر می شود فقط نسبت به واخواه و واخوانده موثر است و شامل کسي که واخواهي نکرده است نخواهد شد مگر اين که راي صادره قابل تجزيه و تفکيک نباشد که در اين صورت نسبت به کساني که مشمول حکم غيابي بوده ولي واخواهي نکرده اند نيز تسري خواهدداشت.))
آيا ثالث هم مي تواند وارد دعوي واخواهي گردد؟اگر چه در ماده 130 ق آدم ورود ثالث در مرحله بدوي و تجديدنظر ذکر شده و در مرحله واخواهي صريحاً پيش بيني نگرديده است اما با توجه به اصول دادرسي ورود ثالث در مرحله واخواهي نيز امکان پذير است .همچنين محکوم عليه غائب در صورت تمايل به جلب ثالث مي تواند با توجه به ماده 136 ق آدم عمل نمايد.همين حق (جلب ثالث) براي واخوانده با شرايط ماده مزبور امکان دارد.
مهلت واخواهي
مهلت واخواهي علي القاعده براي اشخاص مقيم ايران 20 روز و براي اشخاص مقيم خارج ايران 2 ماه ازناريخ ابلاغ حکم غيابي مي باشد.(رجوع شود به ماده 306 ق آدم )
آثار واخواهي
واخواهي شيوه رسيدگي ماهوي و از طرق عادي شکايت از حکم مي باشد آثار آن با توجه به مواد 305 الي 308 دومورد مي باشد:
اثر اول تعليق اجرا:وقتيکه بر اثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار دهد اجراي حکم غيابي تا زمانيکه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد.
در صورتيکه حکم غيابي ابلاغ (چه واقعي ، چه قانوني )شده باشد اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي (20 روز يا 2ماه)معلق مي شود بدين معنا که درخواست اجراي حکم تا انقضاي مهلت واخواهي پذيرفته نمي شود.چنانچه محکوم عليه در مهلت مقرر واخواهي نمايد ،با توجه به اينکه واخواهي نيز اثر تعليقي دارد اجراي حکم تا روشن شدن نتيجه ي واخواهي معلق مي شود.چنانچه حکم غيابي در پرونده اي صادر شده باشد که با توجه به نوع دعوا و يا ميزان خواسته آن ،حکم صادره عليه واخواه قابل تجديد نظر باشد باتوجه به اثر تعليقي تجديدنظر ،اجراي حکم تا انقضاي مهلت تجديدنظر و در صورت تجديدنظر خواهي ،پس از آن تا روشن شدن نتيجه تجديدنظر معلق مي ماند.
نکته ي قابل توجه اينکه با انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضا تجديدنظر و عدم شکايت محکوم عليه غائب نسبت به حکم ،به درخواست محکوم له دستور اجراي حکم بايد صادر شود.
حتي اگر محکوم عليه غائب پس از انقضاي مهلت ،با ادعاي عذر موجه ،اقدام به شکايت از حکم نمايد.البته در اين صورت،چنانچه قرار قبولي شکايت به دليل عذر موجه صادر شود به موجب ماده 306 ق آدم ((اجراي حکم نيز متوقف ميشود))
در حقيقت ،طرح شکايت خارج از مهلت في نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتي ادامه ي اقدامات اجرائي نيست مگر اينکه دادگاه ادعاي عدم آگاهي از مفاد حکم و ياوجود عذر موجه را پذيرفته و قرار قبول شکايت را صادر نمايد.(تبصره ماده 306 ق آدم )
اجراي حکم غيابي
تبصره 2 ذيل ماده ماده 306 ق آدم مقرر مي دارد: (( اجراي حکم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محکوم له خواهد بود مگر اينکه دادنامه يا اجرائيه به محکوم عليه غائب ابلاغ واقعي شده باشدو نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نکرده باشد.))
اثر دوم اثر انتقالي:بدين مفهوم که ، به وسيله واخواهي ، اختلاف از مرحله ي قبلي (رسيدگي بدوي غيابي) به مرحله واخواهي ، با تمام امور موضوعي و حکمي که دارد منتقل مي گردد.
پي نوشت ها
1- لنگرودي:دکتر محمد جعفر جعفري،ترمينولوژي حقوقي،چاپ سيزدهم،انتشارات گنج دانش،تهران ،سال 1382
2- در فرانسه ،حکم دادگاه در صورتی غيابي شمرده مي شودکه نه تنها خوانده حاضر نشده باشد بلکه دو شرط نيز حاصل باشد:اول حکم قابل پژوهش نباشد دوم اين که دادخواست ابلاغ واقعي نشده باشد.
جهت مطالعه بيشتر رک.شمس ،دکتر عبدالله،جزوه آئين دادرسي مدني تطبيقي ،دوره دکتراي حقوقي خصوصي شماره 169
3- G.Couchez,et…,op.cit.n 1485,p.548
4-براي ديدن تفاوت بين مقطع دادرسي با مرحله داردسي رجوع کنيد به شمس ،دکتر عبدالله،آئين دادرسي مدني جلد 2 چاپ ششم،زمستان 83،شماره 305
5- براي مطالعه تفصيلي رجوع کنيد به منبع پيشين ،شماره 446 به بعد
6- اگر پژوهش خواه برحکم غيابي دادگاه استان اعتراض کند و پس از صدورحکم مجدد از دادگاه مزبور حکم اخير در ديوان کشور نقض شود در اين صورت رسيدگي شعبه ديگر دادگاه استان به همان عنوان رسيدگي به اعتراض به حکم غيابي است و حکم صادره اصولاً حضوري است))حکم اصراري شماره 1091-21/5/35 هيات عمومي شعب حقوقي ديوان عالي کشور
7- اگر حکم بدوي غيابي نباشد دادگاه بايد خود توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور را رد کند هر چند از طرف مقابل اين ايراد به عمل نيامده باشد.
حکم شماره 5/7-23/4/25 شعبه 4 ديوان عالي کشور
در ضمن رک به دادنامه هاي ذيل:
دادنامه شماره 124-23/4/25 شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات
دادنامه شماره 65-1/3/72 شعبه اول دادگاه عالي انتظامي قضات
8- ((صدورقرار اگر مشرو ط به احضار اصحاب دعوي نباشد غيابي محسوب نخواهد شد تا قابل اعتراض باشد)) راي شماره 7592/1420 – مورخ 28/10/1310 ديوان عالي کشور
((اگر حکم غيابي نباشد دادگاه بايد توجه کرده و دادخواست اعتراض بر حکم مزبور راردکند هر چند از طرف مقابل اين ايراد به عمل نيامده باشد)) راي شماره 715-23/4/1325 شعبه 4 ديوان عالي کشور
9- با توجه به اينکه حق واخواهي قابل اسقاط مي باشد چنان چه محکوم عليه صراحتاً اين حق را اسقاط نمايد و درخواست رسيدگي در مرجع تجديدنظر را بنمايد بايد در مرجع تجديدنظر مورد رسيدگي قرارگيرد اين عناوين کلي صراحتاً دلالت بر اسقاط حق واخواهي ندارد،موجب سقوط اين حق نميشود،بنابراين اعتراض محکوم عليه در چنين مواردي واخواهي مي باشدو رسيدگي به آن در صلاحيت دادگاه صادر کننده حکم است))
مجموعه ديدگاههاي قضائي قضات دادگستري استان تهران- نظريه اي که در جلسه مورخ 30/8/75 اعلام گرديده.
10- رجوع کنيد به نظريه 1830/7 مورخ 31/6/70 اداره حقوقي دادگستري